新聞來源: 中國知識產(chǎn)權(quán)律師網(wǎng)    
　　商標(biāo)的“被動使用”與我國傳統(tǒng)商標(biāo)法對商標(biāo)“使用”的詮釋和解讀有不小的差距，而且涉及到與我國商標(biāo)注冊制度所代表的價值取向之間的協(xié)調(diào)與“和平共處”問題，需要我們謹(jǐn)慎對待。
　　從本質(zhì)上說，商標(biāo)的生命在于使用。對商標(biāo)而言，在某些訴訟或糾紛中，司法機(jī)關(guān)或其他相關(guān)部門對商標(biāo)“使用”的認(rèn)定具有特殊重要的意義，甚至決定著一個商標(biāo)的生死存亡。
　　從我國目前的商標(biāo)法等相關(guān)立法、司法實踐和傳統(tǒng)的商標(biāo)法理論來看，商標(biāo)的“使用”一般是指商標(biāo)權(quán)人、其代理人或其他被許可使用人的主動使用和自身使用，至少是在商標(biāo)權(quán)利人授權(quán)許可的前提下，在其授權(quán)或許可范圍內(nèi)、符合其意愿的使用行為。只有在不違背權(quán)利人意愿或意志的基礎(chǔ)上，才能合乎情理地被解釋或認(rèn)定為構(gòu)成權(quán)利人的“使用”行為。
　　然而，在現(xiàn)實生活中和某些特殊情況下，非商標(biāo)權(quán)人自身的主動使用行為，卻也有可能或多或少地影響相關(guān)權(quán)力機(jī)關(guān)對商標(biāo)“使用”的認(rèn)定或判斷。其中，社會公眾（如消費者）對某商標(biāo)的使用行為（或認(rèn)知），在與商標(biāo)權(quán)利人意愿并無直接關(guān)聯(lián)的情況下，將有可能對商標(biāo)“使用”的認(rèn)定產(chǎn)生一定的影響。這一點理應(yīng)引起企業(yè)、立法者、司法裁判機(jī)關(guān)、學(xué)者以及廣大社會公眾的關(guān)注和重視。
　　一、例證一：澳大利亞Barefoot案中對商標(biāo)“使用”的認(rèn)定
　　在澳大利亞的E & J Gallo Winery v Lion Nathan Australia Pty Ltd, [2010] HCA 15, 2010 WL 1971895中，核心和爭議焦點在于對“Barefoot”商標(biāo)使用的認(rèn)定。該案的原告訴稱被告侵犯了自己的“Barefoot”商標(biāo)，被告則抗辯稱原告的該商標(biāo)因已連續(xù)三年未使用而應(yīng)被撤銷。此時，原告舉證指出，在過去的三年中，曾有一批“Barefoot”牌葡萄酒入境澳大利亞銷售。但法庭調(diào)查發(fā)現(xiàn)，這批葡萄酒是從美國銷售至歐洲后、從歐洲入境澳大利亞的，而且，這些產(chǎn)品入境澳大利亞并未經(jīng)過原告許可、也缺乏任何原告授權(quán)認(rèn)可的經(jīng)銷協(xié)議；換句話說，這批商品的入境不受原告的控制、原告事先并不知情。爭議和分歧由此而生。
　　該案一審法院判決認(rèn)為，被告所使用的商標(biāo)與原告的商標(biāo)不近似，啤酒和葡萄酒是不同的商品種類，即在不同種類的商品上使用不構(gòu)成近似的商標(biāo)，況且，這批不受原告控制入境的商品上的商標(biāo)使用行為不應(yīng)當(dāng)也不能被視為原告在澳大利亞對該商標(biāo)的使用行為，因此駁回了原告的訴訟請求，同時還認(rèn)定原告喪失了對“Barefoot”的商標(biāo)權(quán)。原告隨后提起了上訴。
　　與一審法院不同的是，二審法院（澳大利亞聯(lián)邦法院）認(rèn)定，兩商標(biāo)構(gòu)成近似，所使用的商品屬于類似商品（雖不是同類商品）；但是，二審法院在判斷原告是否在澳大利亞實際使用了該商標(biāo)的問題上，與一審法院的觀點相同，即認(rèn)為：不由原告控制入境的商品之上對該商標(biāo)的使用，不能視為原告自身的商標(biāo)使用行為，因為是憑借不由原告控制的其他原因入境的，不能成為原告主張他人侵權(quán)的正當(dāng)理由。
　　然而，最具有戲劇性的一幕出現(xiàn)了。2010年5月19 日，澳大利亞最高法院作出了逆轉(zhuǎn)性判決，認(rèn)定商標(biāo)權(quán)人的使用義務(wù)的滿足并不以其對使用的實際知曉或授權(quán)為前提；即使其對相關(guān)商標(biāo)的使用行為并不知情，但依然構(gòu)成該權(quán)利人的商標(biāo)的使用行為，因此不能撤銷原告的“Barefoot”商標(biāo)。
　　雖然該案的最終判決結(jié)果在業(yè)內(nèi)引起了爭議，反對者的理由之一是（該案意味著）“對商標(biāo)法的實質(zhì)修改”，但終審法院的解釋是：商標(biāo)區(qū)分產(chǎn)品的能力“并非取決于商標(biāo)權(quán)人是否有意識地將產(chǎn)品投入澳大利亞市場，而是取決于產(chǎn)品是否已經(jīng)存在于澳大利亞境內(nèi)的商業(yè)流通過程之中的事實”?？梢?，在其心目中，商標(biāo)權(quán)人的主觀“使用”意愿，似乎不如客觀的消費者認(rèn)知以及實際流通狀況這些事實來得重要?？梢哉f，該案的最終結(jié)果突出彰顯了對消費者認(rèn)知和消費者利益的傾向性保護(hù)。
　　二、例證二：美國司法實務(wù)中的商標(biāo)“公眾使用”規(guī)則
　　美國司法實務(wù)中逐漸發(fā)展形成的所謂的“公眾使用”（public use rule）規(guī)則，主要是為了解決實踐中商標(biāo)俗稱所引發(fā)的糾紛。商標(biāo)俗稱是指社會公眾對某商標(biāo)的通俗性稱呼，而非正式的商標(biāo)或者官方名稱。比如在中國，“索愛”一般是對“索尼愛立信”的簡稱，“偉哥”、“小米”也是典型的商標(biāo)俗稱。
　　倘若有人欲將與他人的某商標(biāo)或某商品所對應(yīng)的特定俗稱申請注冊為商標(biāo)，該俗稱所對應(yīng)的經(jīng)營者就很有可能會反對或提出異議；若有人對相關(guān)俗稱直接進(jìn)行商業(yè)性使用，也會令上述經(jīng)營者反感或不快吧， 尤其是在競爭性行業(yè)或類似商品等相關(guān)領(lǐng)域中。不過，商標(biāo)俗稱的特殊性在于，俗稱的產(chǎn)生（創(chuàng)設(shè)）和被使用并非基于正式商標(biāo)權(quán)人的意愿，絕大部分情況下是社會公眾的創(chuàng)造和使用行為。所以，在反對注冊或禁止他人使用時，商標(biāo)權(quán)人所憑借的依據(jù)是什么？ 值得我們認(rèn)真研究和思考。若是基于反不正當(dāng)競爭的層面和理由，或許還能自圓其說；但若正式商標(biāo)權(quán)人想主張自身對俗稱的商標(biāo)權(quán)，恐怕不太輕松了。下面我們看看美國的相關(guān)做法。
　　早在1942年的Coca-Cola Co. v. Busch (44 F. Supp. 405, 410, 52 U.S.P.Q. 377 (D. Pa. 1942)) 一案中，美國法官就已初步表達(dá)了對公眾使用俗稱行為的高度關(guān)注，但主要是從反不正當(dāng)競爭法的層面予以判定的，并無標(biāo)志性意義。之后，在American Stock Exchange, Inc. v. American Express Co. (207 U.S.P.Q. 356 (T.T.A.B. 1980))、Big Blue Products, Inc. v. International Business Machines Corp. (19 U.S.P.Q.2d 1072 (T.T.A.B. 1991))、National Cable Television Ass'n v. American Cinema Editors, Inc. (937 F.2d 1572, 19 U.S.P.Q.2d 1424 (Fed. Cir. 1991)) 等一系列經(jīng)典案例發(fā)生之后，公眾使用規(guī)則才漸漸浮出水面、變得清晰起來。作為一般性結(jié)論，公眾使用規(guī)則的核心含義為：某商標(biāo)俗稱如果僅憑公眾（含媒體）的使用行為而在消費者心目中與特定經(jīng)營者（或其產(chǎn)品）產(chǎn)生了對應(yīng)性或一致性， 那么，即使該經(jīng)營者從未將該俗稱用于商業(yè)宣傳，也可以就俗稱享有商標(biāo)性權(quán)利。
　　根據(jù)上述規(guī)則，社會公眾對某商標(biāo)簡稱、昵稱等俗稱的使用，有可能產(chǎn)生受法律保護(hù)的商標(biāo)權(quán)益。在特定條件下，公眾使用規(guī)則將使注冊商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)的效力延伸至該商標(biāo)的縮寫、簡稱、昵稱等俗稱之上?？梢?，就社會公眾對俗稱的使用而言，在特定條件下，美國部分法院已經(jīng)從最初的賦予正式商標(biāo)權(quán)人“反不正當(dāng)競爭”意義上的保護(hù)，突破至了賦予其商標(biāo)法意義上的“商標(biāo)權(quán)”了。這是傳統(tǒng)商標(biāo)法理論與“公眾使用”規(guī)則的根本區(qū)別！
　　20世紀(jì)90年代，公眾使用規(guī)則得到進(jìn)一步完善。在National Cable Television Association, Inc. v. American Cinema Editors, Inc.一案中，法院認(rèn)為，“若公眾使用商標(biāo)俗稱是為了俗稱對應(yīng)者的利益（inures to the benefit of），則即使不存在自身的使用而僅有公眾的使用， 也可以認(rèn)定俗稱對應(yīng)者在該俗稱上享有商標(biāo)權(quán)，此時公眾的使用可視為俗稱對應(yīng)者自身的使用?！狈ㄔ簭?qiáng)調(diào)，必須滿足“公眾使用俗稱是為了正式商標(biāo)權(quán)人的利益”這一條件，“推定的在先使用”（constructive priority of use）--將公眾的使用“推定”為（視為） 俗稱對應(yīng)者的使用--才能成立?！肮娛褂盟追Q是為了正式商標(biāo)權(quán)人的利益”可以理解為：公眾使用相關(guān)俗稱的實際效果（結(jié)果或利益）客觀上對正式商標(biāo)權(quán)人有利、增添了正式商標(biāo)權(quán)人的正式商標(biāo)的顯著性。
　　總體而言，根據(jù)公眾使用規(guī)則，正式商標(biāo)權(quán)人能否將俗稱所代表或蘊(yùn)含的商譽(yù)收入囊中，主要取決于兩大因素：一是客觀事實，即社會公眾在創(chuàng)造和使用商標(biāo)俗稱的過程中是如何具體將俗稱與正式商標(biāo)建立聯(lián)系、建立起了何種程度的聯(lián)系，如部分法院所述的“為了俗稱對應(yīng)者的利益”、“增添了正式商標(biāo)的顯著性”；二是主觀態(tài)度，即正式商標(biāo)權(quán)人對俗稱與正式商標(biāo)之間的指代關(guān)系的表態(tài)，是肯定（默認(rèn)）還是否定（拒絕）。倘若正式商標(biāo)權(quán)人公開明確地予以否定或反對，其將不能援引或適用公眾使用規(guī)則獲得延伸至該俗稱的保護(hù)。
　　三、啟示
　　無論是澳大利亞的Barefoot商標(biāo)案，還是美國司法實務(wù)中的公眾使用規(guī)則，其共同點在于都涉及到并非基于商標(biāo)權(quán)人自身意愿或意志的客觀使用事實或者使用行為，我們不妨稱之為客觀“使用”。此種客觀“使用” 形態(tài)，在實踐層面將對商標(biāo)本身、將對商標(biāo)權(quán)人和其他使用人等主體、將對競爭狀態(tài)或秩序等方面產(chǎn)生何種影響，將對我國的相關(guān)立法、司法甚至理論產(chǎn)生何種影響，十分值得我們深入思考和研究。
　　實際上，我國近幾年也有學(xué)者在關(guān)注所謂的商標(biāo)“被動使用”問題，而司法實踐中也有少數(shù)法院在裁判中使用了“被動使用”的表述。商標(biāo)的“被動使用”與我國傳統(tǒng)商標(biāo)法對商標(biāo)“使用”的詮釋和解讀有不小的差距，而且涉及到與我國商標(biāo)注冊制度所代表的價值取向之間的協(xié)調(diào)與“和平共處”問題，需要我們謹(jǐn)慎對待。
　　盡管上述國外司法實踐不會對我國產(chǎn)生直接影響，相關(guān)問題的答案仍不十分明朗，但無論如何，社會公眾在商標(biāo)等商業(yè)標(biāo)識和符號的傳播過程和商業(yè)信息傳遞過程中起著至關(guān)重要的作用，這一點不容忽視。因此，廣大經(jīng)營者需要謹(jǐn)記，商標(biāo)對消費者的吸引力及影響力的產(chǎn)生與維護(hù)，并非經(jīng)營者的“獨角戲”，全程皆有社會公眾的參與和影響；社會公眾的行為、認(rèn)知和影響力確實不容小覷。身處風(fēng)云變幻的商界，經(jīng)營者必須對社會公眾（含消費者）的行為和認(rèn)知狀態(tài)時刻保持高度關(guān)注和充分重視。