——鎮(zhèn)江唐老一正齋藥業(yè)有限公司訴吉林一正藥業(yè)集團(tuán)有限公司等不正當(dāng)競爭糾紛案

編者按：

“唐老一正齋”是江蘇省鎮(zhèn)江市一家歷史悠久的老字號，始建于清初康熙年間，以祖?zhèn)鞯拿胤剑凑諅鹘y(tǒng)工藝生產(chǎn)和銷售用于主治筋骨疼痛、跌打損傷等病癥的“一正膏”膏藥。

史書曾記載，由于“一正膏”療效顯著，很多人為了賺錢，私下制造假膏藥，假借“一正膏”的名稱賣出，為此，從唐家第一代到第七代人都進(jìn)行了連續(xù)不斷的艱難訴訟，每次取得勝訴，官方都頒布布告警告造假者。由于布告是在紙上印刷的，經(jīng)風(fēng)吹雨打之后就失去了警示作用，故在同治七年，清政府為了杜絕假冒“一正膏”，特別給“一正齋”立石碑“奉憲勒石永禁”，這是中國最早有關(guān)打假歷史的明文記載之一，也被稱為“中華打假第一碑”。

時至今日，唐家的第十一代傳人又進(jìn)行了一場引人關(guān)注的訴訟，其主張吉林一正集團(tuán)公司等生產(chǎn)的同樣適用于筋骨酸痛等病癥的“一正痛消”膏藥與其“一正膏”商品名稱相同，企業(yè)名稱也相同，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。唐家后人的這場訴訟結(jié)果如何呢？

該案刊登于《最高人民法院公報》2011年第12期，并入選2011年中國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)50件典型案例。

【導(dǎo)讀】

該案一、二審裁判結(jié)果相同，但裁判理由不同。一審認(rèn)為不屬于知名商品。二審的基本思路是：對于老字號知名商品特有名稱、包裝、裝潢進(jìn)行反不正當(dāng)競爭法保護(hù)，對于知名范圍，反不正當(dāng)競爭法及司法解釋并未要求必須是全國知名度，而只要求具有區(qū)域知名度即可。因此，可以借用注冊商標(biāo)禁用權(quán)的保護(hù)思路來確定此類案件的保護(hù)強度。具體而言，反不正當(dāng)競爭法提供的保護(hù)力度與老字號的知名范圍和知名度呈正相關(guān)，老字號知名范圍越廣和知名度越高，則保護(hù)力度越強。

二審特別強調(diào)區(qū)域知名度，其意義在于，肯定“一正膏”的區(qū)域知名度，不僅有充分的事實基礎(chǔ)及法律依據(jù)，而且可以有效避免因司法裁判的細(xì)微不慎而造成老字號未來可能發(fā)生的區(qū)域維權(quán)困難。

【裁判要旨】

在審查具有一定知名度的老字號企業(yè)依據(jù)反不正當(dāng)競爭法所規(guī)定的知名商品特有名稱權(quán)和企業(yè)名稱權(quán)，主張禁止同業(yè)競爭者使用其注冊商標(biāo)與企業(yè)名稱時，需要根據(jù)反不正當(dāng)競爭法的立法目的、法律條文及司法解釋的規(guī)定，綜合考量老字號企業(yè)的歷史沿革以及現(xiàn)有社會影響力的范圍、同業(yè)競爭者及其商品知名度的范圍以及其是否具有攀附老字號企業(yè)現(xiàn)有商譽的主觀故意等因素予以確定。即使法院在考慮上述因素的基礎(chǔ)上，認(rèn)定同業(yè)競爭者不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，但為了更好地保護(hù)老字號企業(yè)，同時促進(jìn)同業(yè)競爭者正當(dāng)權(quán)益的進(jìn)一步發(fā)展，法院也可以要求雙方當(dāng)事人各自誠實經(jīng)營，各自規(guī)范使用其商品名稱和商標(biāo)，以防止市場主體的混淆和沖突，保護(hù)消費者權(quán)益，維護(hù)市場正當(dāng)?shù)母偁幹刃颉?

【案件信息】

一審：鎮(zhèn)江中院（2007）鎮(zhèn)民三初字第43號民事判決書

二審：江蘇高院（2009）蘇民三終字第0091號民事判決書

【案情摘要】

“唐老一正齋”始創(chuàng)于清康熙初年，其精制的主治跌打損傷等病癥的“一正膏”膏藥有神奇療效，中外馳名，1930年注冊了“唐萼樓肖像”商標(biāo)。1956年，“唐老一正齋”實行公私合營后并入鎮(zhèn)江中藥廠，自此至上世紀(jì)80年代，“一正膏”中斷，改稱“鎮(zhèn)江膏藥”進(jìn)行生產(chǎn)和銷售。1992年，“唐老一正齋”的后人設(shè)立鎮(zhèn)江唐老一正齋藥業(yè)有限公司（以下簡稱唐老一正齋公司），1994年恢復(fù)注冊“唐老一正齋”商標(biāo)，生產(chǎn)銷售“一正膏”膏藥（見附圖1），但因沒有獲得藥品批準(zhǔn)文號，“一正膏”不能在藥店進(jìn)行銷售，只能采用郵寄、坐堂問診等銷售模式。目前，唐老一正齋公司的“唐萼樓肖像”商標(biāo)是鎮(zhèn)江市知名商標(biāo)，“一正齋”膏藥制作技藝被列為江蘇省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，原告亦被評為“中華老字號”會員單位。

被告吉林一正藥業(yè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱一正集團(tuán)公司）、一正集團(tuán)吉林省醫(yī)藥科技實業(yè)有限公司（以下簡稱一正科技公司）主要生產(chǎn)適用于筋骨酸痛等病癥的“一正痛消”膏藥等產(chǎn)品（見附圖2），并注冊了“一正”、“一正消”、“一正春”等商標(biāo)，其中核定使用在商品第5類的膏劑中的“一正”商標(biāo)已被認(rèn)定為四平市知名商標(biāo)、吉林省著名商標(biāo)和中國馳名商標(biāo)。

唐老一正齋公司認(rèn)為，一正集團(tuán)公司、一正科技公司未經(jīng)其同意擅自在公司名稱中使用“一正”字號，同時相互許可對方使用“一正”、“一正春”、“一正消”等商標(biāo)并在其生產(chǎn)的“一正痛消”膏藥上使用“一正”二字，與原告知名商品“一正膏”的特有名稱及字號“一正”混淆，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。故請求法院判令停止侵權(quán)、變更公司名稱、賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理開支等。

【法院認(rèn)為】

鎮(zhèn)江中院一審認(rèn)為：首先，“一正膏”膏藥沒有因為銷售時間、銷售額、銷售對象、進(jìn)行任何宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍以及作為知名商品受保護(hù)的情況使其具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉，構(gòu)成知名商品。故唐老一正齋公司雖然將“一正”使用在其商品上，但其沒有因為在先使用“一正”作為其商品名稱而排除他人使用。其次，雖然一正集團(tuán)公司、一正科技公司的產(chǎn)品進(jìn)入了鎮(zhèn)江地區(qū)銷售，客觀上與唐老一正齋公司產(chǎn)品的銷售區(qū)域出現(xiàn)重合，但由于唐老一正齋公司長期以來僅僅通過坐診配藥和郵購銷售產(chǎn)品，故消費者對兩者商品來源不會產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。再次，一正集團(tuán)公司、一正科技公司的證據(jù)能夠證明其使用“一正”作為企業(yè)字號和產(chǎn)品名稱等并非惡意，現(xiàn)也無證據(jù)證明一正集團(tuán)公司、一正科技公司是借助唐老一正齋公司的字號或者產(chǎn)品名稱所產(chǎn)生的商譽進(jìn)行惡意登記和攀附，且兩公司都是經(jīng)過當(dāng)?shù)毓ど虣C關(guān)合法登記取得企業(yè)名稱使用權(quán)的。最后，唐老一正齋公司沒有提供證據(jù)證明其投入了相應(yīng)的人力物力財力進(jìn)行品牌推廣和宣傳，而聽任其企業(yè)名稱中以及“一正膏”商品名稱中的“一正”顯著性弱化，相反一正集團(tuán)公司、一正科技公司投入了相當(dāng)資金進(jìn)行宣傳，使“一正”、“一正藥業(yè)”和“一正集團(tuán)”等名稱的顯著性逐漸增強，如支持唐老一正齋公司的請求，有悖于公平原則。

江蘇高院二審認(rèn)為：

一、一正集團(tuán)公司、一正科技公司注冊使用“一正”商標(biāo)的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為

自“唐老一正齋”于清朝康熙年間始建，“一正膏”當(dāng)時便因療效顯著而行銷海內(nèi)外，時至今日，唐老一正齋公司及其“一正膏”在相關(guān)消費者中仍具有一定的知名度：“一正膏”上的“唐萼樓”商標(biāo)獲得了鎮(zhèn)江市首屆知名商標(biāo)的稱號；“唐老一正齋膏藥制作技藝”被江蘇省人民政府評為第一批江蘇省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；唐老一正齋公司亦被評為“中華老字號”會員單位，并榮獲“中國改革開放三十年 中華老字號傳承創(chuàng)新優(yōu)秀企業(yè)”的榮譽，因此，“一正膏”享有的歷史商譽及所具有的一定知名度應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙?，并且?yīng)當(dāng)獲得一定程度的保護(hù)，一審法院對于“一正膏”知名度的認(rèn)定有失偏頗，應(yīng)予糾正。

本案中，唐老一正齋公司系以其對“一正”享有反不正當(dāng)競爭法中的知名商品特有名稱權(quán)請求獲得保護(hù)。對于老字號商品來說，其是否可以獲得反不正當(dāng)競爭法及相關(guān)司法解釋所規(guī)定的知名商品的保護(hù)，需要根據(jù)本案查明的事實，結(jié)合反不正當(dāng)競爭法的立法目的、法律條文及司法解釋的規(guī)定予以綜合考量。法院認(rèn)為，唐老一正齋公司目前提供的現(xiàn)有證據(jù)所認(rèn)定的“一正膏”的知名度，尚不足以支持其運用反不正當(dāng)競爭法來禁止一正集團(tuán)公司、一正科技公司注冊使用其馳名商標(biāo)“一正”的主張。理由如下：

首先，“一正膏”的歷史商譽因其曾更名生產(chǎn)等因素而中斷多年。如前所述，唐老一正齋公司的前身創(chuàng)設(shè)于清朝康熙年間，歷史悠久，其生產(chǎn)的“一正膏”因療效顯著而行銷海內(nèi)外。但是，相關(guān)歷史文獻(xiàn)也記載，上世紀(jì)五十年代，“唐老一正齋”實行公私合營后并入鎮(zhèn)江中藥廠，“一正膏”在削減配方的基礎(chǔ)上也改稱“鎮(zhèn)江膏藥”，直到1992年唐氏的后人才重新繼承祖業(yè)，恢復(fù)成立了唐老一正齋公司。因此，由于唐老一正齋公司的前身曾經(jīng)變更為其他主體，原純正的“一正膏”也曾經(jīng)中斷生產(chǎn)，而改稱“鎮(zhèn)江膏藥”，故“唐老一正齋”與“一正膏”自清朝起即累積的歷史商譽已經(jīng)中斷了近四十年，從而使得知曉“唐老一正齋”與“一正膏”歷史商譽的人群主要為在江蘇鎮(zhèn)江等地區(qū)了解一定歷史的相關(guān)公眾。

其次，“一正膏”因其生產(chǎn)和銷售模式的特殊性而限制了其現(xiàn)有社會影響力的擴(kuò)展。由于資金限制等諸多因素，目前唐老一正齋公司生產(chǎn)的“一正膏”并沒有獲得藥品批準(zhǔn)文號，故該商品至今還無法進(jìn)入藥店進(jìn)行銷售，而只能采用坐堂問診、郵寄銷售等具有局限性的銷售模式，該種特殊的銷售渠道使得知曉“一正膏”商品的人群范圍相對有限；同時，由于“一正膏”在藥材的原料選擇及生產(chǎn)工序方面均有嚴(yán)格的要求，因此目前“一正膏”尚無法進(jìn)行規(guī)?；a(chǎn)，其生產(chǎn)量有限，這也一定程度上影響了“一正膏”的對外銷售規(guī)模和銷售額，上述因素均使得“一正膏”現(xiàn)有的社會影響力相對有限。

再次，一正集團(tuán)公司、一正科技公司注冊使用“一正”商標(biāo)的行為并不違反法律規(guī)定和商業(yè)道德，不影響正當(dāng)競爭秩序的維護(hù)。反不正當(dāng)競爭法是確立和維護(hù)有序、公平競爭的法律，其立法目的在于在防止混淆商品出處、禁止惡意攀附的基礎(chǔ)上，維護(hù)商業(yè)道德和正當(dāng)?shù)母偁幹刃?。而在本案中，一正集團(tuán)公司、一正科技公司注冊使用在膏劑類商品上的“一正”商標(biāo)經(jīng)過多年廣泛使用，已為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽，且在2008年被評定為馳名商標(biāo)，在全國市場上具有較高的知名度。而唐老一正齋公司并沒有提供證據(jù)證明一正集團(tuán)公司、一正科技公司在注冊使用“一正”商標(biāo)時，攀附了其現(xiàn)有的商譽；同時，盡管一正集團(tuán)公司、一正科技公司生產(chǎn)的“一正痛消”等產(chǎn)品與“一正膏”均適用于筋骨酸痛等病癥，但“一正痛消”膏藥等產(chǎn)品因具有批準(zhǔn)文號而主要由藥店經(jīng)銷，每貼“一正痛消”為1.8元，其使用時間為24小時左右，不可反復(fù)貼用，而“一正膏”尚無法進(jìn)入藥店銷售，每貼膏藥240元，可以反復(fù)貼用，且兩類產(chǎn)品的外觀也不相同，故由于“一正痛消”膏藥等產(chǎn)品與“一正膏”的外觀、使用方法、銷售價格、銷售渠道完全不同，使得知曉“一正膏”的特定人群能夠?qū)烧邊^(qū)分開來，不會產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。因此，一正集團(tuán)公司、一正科技公司注冊使用“一正”商標(biāo)的行為并沒有攀附唐老一正齋公司的現(xiàn)有商譽，且不會造成商品來源的混淆，并不違反法律規(guī)定和商業(yè)道德，不影響正當(dāng)競爭秩序的維護(hù)。

二、一正集團(tuán)公司與一正科技公司使用“一正”作為其企業(yè)字號的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為

唐老一正齋公司和一正集團(tuán)公司、一正科技公司均是經(jīng)過當(dāng)?shù)毓ど滩块T核準(zhǔn)登記而取得企業(yè)名稱權(quán)，當(dāng)雙方當(dāng)事人因企業(yè)名稱權(quán)的使用發(fā)生權(quán)利沖突后，唐老一正齋公司能否以其享有反不正當(dāng)競爭法所規(guī)定的企業(yè)名稱權(quán)為由，主張禁止一正集團(tuán)公司、一正科技公司使用“一正”字號，則同樣需要根據(jù)本案查明的事實，結(jié)合反不正當(dāng)競爭法的立法目的、法律條文及司法解釋等規(guī)定予以綜合考量。

首先，按照我國企業(yè)名稱登記管理的有關(guān)規(guī)定，企業(yè)名稱一般由行政區(qū)劃、字號、行業(yè)和組織形式組成，其中字號是企業(yè)名稱中的核心要素。唐老一正齋公司企業(yè)名稱中的字號應(yīng)當(dāng)為“唐老一正齋”，故從嚴(yán)格意義上來說，其與一正集團(tuán)公司、一正科技公司的字號“一正”并不相同；其次，即使“一正”可以視為唐老一正齋公司字號中的核心部分，但正如前述，因歷史商譽的中斷、生產(chǎn)銷售模式的特殊性等因素，唐老一正齋公司目前的知名度，尚不足以支持其運用反不正當(dāng)競爭法來禁止一正集團(tuán)公司、一正科技公司依法使用其“一正”字號；再次，唐老一正齋公司并沒有提供證據(jù)證明一正集團(tuán)公司、一正科技公司在注冊登記“一正”字號時，攀附了其現(xiàn)有商譽，且造成了市場混淆?；谝陨峡紤]，如果認(rèn)定一正集團(tuán)公司、一正科技公司使用字號“一正”二字就構(gòu)成對唐老一正齋公司的不正當(dāng)競爭，將導(dǎo)致對唐老一正齋公司字號的擴(kuò)大保護(hù)，對合法使用其字號的一正集團(tuán)公司和一正科技公司不公平。

綜上所述，由于“一正膏”與“唐老一正齋”曾經(jīng)中斷歷史近四十年，且因經(jīng)營模式的特殊性限制其現(xiàn)有社會影響力的擴(kuò)展，加之唐老一正齋公司并無證據(jù)證明一正集團(tuán)公司、一正科技公司在注冊使用“一正”商標(biāo)與“一正”字號時，攀附了其現(xiàn)有商譽，且客觀上已經(jīng)或足以造成相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)，故其主張一正集團(tuán)公司、一正科技公司構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為依據(jù)不足，不予支持。

需要同時指出的是，“一正膏”與“唐老一正齋”所承載及體現(xiàn)的深厚地域文化特征和鮮明中華文化傳統(tǒng)，即使在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的環(huán)境下，仍然應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦膭詈桶l(fā)揚光大。因此，本著“尊重歷史、照顧現(xiàn)實”的原則，鑒于一正集團(tuán)公司、一正科技公司生產(chǎn)的“一正痛消”膏藥等產(chǎn)品已經(jīng)銷售至鎮(zhèn)江地區(qū)，為了更好地保護(hù)“唐老一正齋”老字號的無形資產(chǎn)，傳承其獨特的產(chǎn)品與工藝，繼承其所蘊含的優(yōu)秀文化傳統(tǒng)，同時也促進(jìn)“一正”馳名商標(biāo)的進(jìn)一步發(fā)展，防止市場主體的混淆和沖突，雙方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)各自誠實經(jīng)營，各自規(guī)范使用其商品名稱和商標(biāo)，必要時可以附加標(biāo)識加以區(qū)別，以保護(hù)消費者權(quán)益，維護(hù)市場正常的競爭秩序。

一審判決：駁回唐老一正齋公司的訴訟請求；

二審判決：駁回上訴，維持原判決。

二審合議庭：呂娜、劉莉、施國偉