新聞來源: 人民法院報(bào)     作者: 鄧宏光
　　商標(biāo)授權(quán)確權(quán)程序中的公共利益與不良影響
　　西南政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師 鄧宏光
　　編者按：日前，一起因“微信”文字商標(biāo)注冊(cè)引發(fā)的商標(biāo)案一審落槌，引起廣泛關(guān)注和激烈論辯。其中爭論最為激烈的兩個(gè)問題是：八億“微信”軟件用戶的利益，是否構(gòu)成商標(biāo)法上的公共利益？在先申請(qǐng)注冊(cè)的“微信”商標(biāo)，是否因?yàn)樵诤笫褂玫陌藘|“微信”軟件用戶而可能“具有不良影響”？作者對(duì)此作了深入分析。
　　2010年11月12日，創(chuàng)博亞太（山東）科技有限公司（以下簡稱創(chuàng)博亞太公司）申請(qǐng)注冊(cè)第8840949號(hào)“微信”商標(biāo)，指定使用在第38類“信息傳送、電話業(yè)務(wù)”等服務(wù)上。在法定異議期內(nèi)，自然人張某以該商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)違反商標(biāo)法第十條第一款第（八）項(xiàng)的規(guī)定，“具有其他不良影響”為由，向商標(biāo)局提出異議。2013年3月19日，商標(biāo)局以被異議人申請(qǐng)注冊(cè)“微信”商標(biāo)容易使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，并導(dǎo)致不良的社會(huì)影響為由，裁定被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)。這一裁定之后在商評(píng)委的復(fù)審和北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的一審中均獲得維持。
　　一、相關(guān)公眾利益是否屬于公共利益
　　在“微信”案中，一審法院認(rèn)為，“商標(biāo)注冊(cè)核準(zhǔn)與否還應(yīng)當(dāng)考慮公共利益和已經(jīng)形成的穩(wěn)定市場秩序”，“廣大消費(fèi)者對(duì)‘微信’所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源已經(jīng)形成明確的認(rèn)知”，“龐大的微信用戶已經(jīng)形成的穩(wěn)定認(rèn)知和改變這種穩(wěn)定認(rèn)知可能形成的較大社會(huì)成本”，因此，“選擇保護(hù)不特定多數(shù)公眾的現(xiàn)實(shí)利益具有更大的合理性”。該判決的潛在邏輯，是將用戶的認(rèn)知等視作商標(biāo)法上的公共利益。
　　反對(duì)者的理由主要有以下幾點(diǎn)：一是認(rèn)為社會(huì)公眾的穩(wěn)定認(rèn)知，并非商標(biāo)法意義上的公共利益。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“微信”案一審判決所認(rèn)為的“公共利益”，是公眾對(duì)微信商標(biāo)與騰訊服務(wù)之間聯(lián)系的認(rèn)知，破壞這種指示關(guān)系直接損害到的是商標(biāo)權(quán)人這一特定主體的利益，對(duì)公眾利益并沒有實(shí)質(zhì)性影響。有學(xué)者還從理論層面分析認(rèn)為，社會(huì)公眾普遍將“微信”與騰訊相聯(lián)系，是“社會(huì)公眾的穩(wěn)定認(rèn)知利益”，但“穩(wěn)定認(rèn)知利益”不是商標(biāo)法體系承認(rèn)的公共利益。二是認(rèn)為騰訊“微信”改名的成本很低，不涉及公共利益的破壞。另外，從公眾角度來說，即使微信改名，稍加留意便可區(qū)分，也不會(huì)影響任何使用，也沒有覺得自己的利益受到侵害。
　　對(duì)此，筆者贊同“微信”案中有關(guān)“公共利益”和“公共秩序”的觀點(diǎn)。商標(biāo)法一方面要考慮相關(guān)主體的利益分配，另一方面要考量市場秩序。從利益和秩序兩個(gè)維度看，“微信”案的公共利益觀都是成立的。
　　首先，商標(biāo)的標(biāo)識(shí)功能和社會(huì)屬性，決定了消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)成為商標(biāo)法中“隱形的上帝”，消費(fèi)者所代表的利益應(yīng)當(dāng)成為公共利益。
　　生產(chǎn)經(jīng)營者使用商標(biāo)的目的，在于便于將自己提供的商品或服務(wù)，與其他人的商品或服務(wù)相區(qū)別開來。消費(fèi)者用商標(biāo)識(shí)別經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務(wù)，就像使用姓名而非對(duì)人的描述來指稱個(gè)人一樣，極大地減少了交流成本，節(jié)約了消費(fèi)者的搜索成本，提高了市場效率。商標(biāo)的交流功能，決定了消費(fèi)者在商標(biāo)法中的核心地位，決定了商標(biāo)因消費(fèi)者而變得有價(jià)值：標(biāo)識(shí)能否成為商標(biāo)取決于消費(fèi)者是否將其視為識(shí)別商品來源的符號(hào)，商標(biāo)價(jià)值的大小取決于消費(fèi)者對(duì)商標(biāo)的知悉程度和認(rèn)同水平。因此，我國商標(biāo)法第一條才將保障消費(fèi)者的利益，放在了“生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益”之前。
　　就“微信”案而言，“微信”軟件有海量的使用群體，其利益與商標(biāo)刑事案件起刑點(diǎn)所需的不特定的被侵害者的利益相比，顯然是有過之而無不及。另外，即時(shí)通訊軟件與傳統(tǒng)商品相比，它與用戶的利益聯(lián)系得更為緊密。這些特點(diǎn)決定了“微信”軟件的改名，將牽一發(fā)而動(dòng)全身，直接影響到眾多不特定人的利益。因此，“微信”案反對(duì)者眼中的破壞“公眾對(duì)微信商標(biāo)與騰訊服務(wù)之間聯(lián)系的認(rèn)知”，僅僅“損害到的是商標(biāo)權(quán)人這一特定主體的利益”，而“與公共利益無涉”之觀點(diǎn)，確有商榷必要?！膀v訊‘微信’改名的成本很低，不涉及公共利益的破壞”的觀點(diǎn)，也站不住腳。
　　其次，商標(biāo)法對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序的追求，決定了商標(biāo)實(shí)際使用形成的社會(huì)秩序應(yīng)當(dāng)?shù)玫疥P(guān)照。對(duì)于商標(biāo)而言，申請(qǐng)注冊(cè)固然重要，實(shí)際使用才是王道。只有通過使用，商標(biāo)才可能在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)揮區(qū)別商品來源的功能和作用。正因?yàn)槿绱耍谒俗?cè)商標(biāo)之前因商標(biāo)實(shí)際使用所形成的經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)秩序，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻谋Ｗo(hù)。商標(biāo)法第十三條規(guī)定未注冊(cè)馳名商標(biāo)能夠獲得防止他人注冊(cè)并禁止使用的權(quán)利，第三十二條規(guī)定在先使用并有一定影響的商標(biāo)使用人有權(quán)防止他人搶注，第五十九條規(guī)定先用權(quán)等等，都是這種理念的體現(xiàn)。對(duì)于注冊(cè)而未使用的商標(biāo)，商標(biāo)法一方面規(guī)定無正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用而撤銷（第四十九條），另一方面，前三年內(nèi)未實(shí)際使用的注冊(cè)商標(biāo)不能獲得賠償（第六十四條），這也從反面印證了商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)實(shí)際使用的秩序予以足夠的關(guān)照。
　　我國的司法政策，也對(duì)商標(biāo)實(shí)際使用形成的秩序，依法予以保護(hù)。最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》[法發(fā)（2011）18號(hào)]第十九條規(guī)定：“注意尊重已經(jīng)客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標(biāo)構(gòu)成要素近似等同于商標(biāo)近似，實(shí)現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性發(fā)展?！?br /> 　　就“微信”案而言，從涉案商標(biāo)的申請(qǐng)日到公告日，相差9個(gè)月。在此期間，騰訊在不知情的情形下推出“微信”軟件?！拔⑿拧鄙虡?biāo)經(jīng)過使用，擁有了龐大的用戶群，“微信”已經(jīng)融入千家萬戶的工作、生活、學(xué)習(xí)、娛樂等各個(gè)方面，形成了穩(wěn)定的市場秩序和經(jīng)濟(jì)格局。社會(huì)公眾也對(duì)“微信”形成了穩(wěn)定的認(rèn)知關(guān)系。司法對(duì)“微信”經(jīng)過使用而形成的秩序之肯定，不僅僅是基于對(duì)騰訊實(shí)際投入的考慮，更是基于對(duì)這種秩序所形成的大量社會(huì)關(guān)系的考量。如果不顧現(xiàn)實(shí)生活的客觀情況，將已經(jīng)形成的社會(huì)秩序，尤其是善意情形下所形成的社會(huì)秩序強(qiáng)行破壞，不僅社會(huì)經(jīng)濟(jì)價(jià)值得不償失，而且不能為社會(huì)公眾所理解和接受。
　　二、“不良影響”條款與公共利益的關(guān)系
　　在“微信”案中，法院認(rèn)為：“在這種市場實(shí)際情況下，如果核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊(cè)，不僅會(huì)使廣大消費(fèi)者對(duì)‘微信’所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)知，也會(huì)對(duì)已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場秩序造成消極影響。”因此，認(rèn)為涉案商標(biāo)“具有其他不良影響”。
　　“微信”案承辦法官認(rèn)為，他們之所以要適用“不良影響”條款，其理由主要有幾點(diǎn)：一是在沒有其他條款可以適用的情形下，可以充分發(fā)揮該條款適用的靈活性，以解決實(shí)際問題；二是現(xiàn)實(shí)生活千變?nèi)f化，法律規(guī)定入不敷出，該條款有必要根據(jù)實(shí)際情況作適當(dāng)擴(kuò)大解釋；三是最高人民法院在“李興發(fā)”商標(biāo)案中認(rèn)為，將“李興發(fā)”作為商標(biāo)注冊(cè)在“酒精飲料（啤酒除外）”商品上，易使相關(guān)消費(fèi)者將商品的品質(zhì)特點(diǎn)與李興發(fā)本人或茅臺(tái)酒的生產(chǎn)工藝相聯(lián)系，從而誤導(dǎo)消費(fèi)者，并造成不良影響；四是被異議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)的主觀狀態(tài)，不影響該商標(biāo)是否具有不良影響；五是本案中，廣大消費(fèi)者對(duì)“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來源已經(jīng)形成明確的認(rèn)知。如果核準(zhǔn)注冊(cè)被異議商標(biāo)，不僅會(huì)使廣大消費(fèi)者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)知，也會(huì)對(duì)已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場秩序造成消極影響。
　　各方面對(duì)“微信”案適用“不良影響”條款的反駁，主要有幾個(gè)角度：一是認(rèn)為商標(biāo)法規(guī)定的“具有不良影響”的商標(biāo)，是屬于任何人都不能“作為商標(biāo)使用”的情形；二是認(rèn)為“具有不良影響”僅僅限于標(biāo)志或其構(gòu)成要素本身，與標(biāo)志的使用行為無關(guān)；三是認(rèn)為從比較法角度看，認(rèn)定公序良俗的檢驗(yàn)僅僅限于標(biāo)志本身。
　　筆者認(rèn)為，只有從第十條立法本意以及如何實(shí)現(xiàn)該立法目的的角度進(jìn)行分析，才可能探析“不良影響”條款之真諦，才可能理解“微信”案為何應(yīng)當(dāng)適用“不良影響”條款。
　　首先，“不良影響”條款作為第十條第一款的兜底項(xiàng)，其目的在于保護(hù)公共利益，應(yīng)當(dāng)與其他款項(xiàng)一樣，系對(duì)公共秩序和善良風(fēng)俗的保護(hù)，是為維護(hù)社會(huì)不特定主體權(quán)益而設(shè)定。
　　其次，禁止將具有公共利益的標(biāo)志作為商標(biāo)使用，其原理在于防止相關(guān)公眾混淆。從《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》對(duì)商標(biāo)法第十條規(guī)定的理解看，商標(biāo)法禁止將這些標(biāo)志作為商標(biāo)使用，是因?yàn)槿绻试S它們作為商標(biāo)使用，將造成公眾誤認(rèn)。
　　再者，標(biāo)志不會(huì)自動(dòng)產(chǎn)生不良影響，只有使用行為才會(huì)產(chǎn)生不良影響。從理論上來說，認(rèn)定“不良影響”，不應(yīng)當(dāng)以標(biāo)志或者標(biāo)志的構(gòu)成要素為考察對(duì)象。任何標(biāo)志都是客體，是中立的，它們本身不可能“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響”。法律規(guī)制的是行為，只有行為才可能讓一個(gè)標(biāo)志產(chǎn)生危害結(jié)果。例如“梵凈山”作為我國著名的佛教圣地，雖然與宗教產(chǎn)生了必然的聯(lián)系，但“梵凈山”這個(gè)標(biāo)志本身不會(huì)產(chǎn)生不良影響，然而，如果將它使用在按摩等服務(wù)商，可能會(huì)對(duì)宗教信仰、宗教感情造成傷害，從而造成不良社會(huì)影響。
　　因此，在審查判斷有關(guān)標(biāo)志“是否構(gòu)成具有其他不良影響”時(shí)，不應(yīng)當(dāng)以根本不可能產(chǎn)生不良影響的標(biāo)志或標(biāo)志的要素本身為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志使用在其指定使用的商品上，是否可能對(duì)社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響。
　　由于相關(guān)公眾已經(jīng)將“微信”與騰訊推出的“微信”軟件形成了穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，騰訊使用“微信”不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾發(fā)生混淆誤認(rèn)。如果核準(zhǔn)該“微信”商標(biāo)，創(chuàng)博亞太公司對(duì)該商標(biāo)的使用，可能讓社會(huì)公眾誤以為是騰訊提供的微信，從而導(dǎo)致消費(fèi)者發(fā)生混淆誤認(rèn)，誤導(dǎo)社會(huì)公眾。這種情形，與商標(biāo)法第十條第一款規(guī)定的第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)和第（四）項(xiàng)中因?yàn)檎`導(dǎo)社會(huì)公眾而禁止作為商標(biāo)使用沒有本質(zhì)區(qū)別，與《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》中所明確提出的因?yàn)椤叭菀渍`導(dǎo)公眾”而被認(rèn)定為“具有其他不良影響”的典型情形并無二致。
　　如果導(dǎo)致消費(fèi)者發(fā)生混淆誤認(rèn)，從而侵害以消費(fèi)者為代表的社會(huì)公共利益，那么，這種混淆性的商標(biāo)注冊(cè)行為就應(yīng)當(dāng)被制止。因?yàn)椤拔⑿拧币呀?jīng)通過廣泛使用而為廣大公眾所接受，以消費(fèi)者為核心的相關(guān)公眾所代表的利益，是商標(biāo)法中一種典型的公共利益，創(chuàng)博亞太公司對(duì)“微信”商標(biāo)的注冊(cè)行為，不再是“僅損害特定民事權(quán)益”，而直接牽涉到廣大不特定人的公共利益。