內(nèi)容提要：

　　商標(biāo)法上的先注冊(cè)原則常常導(dǎo)致善意的在后使用者被注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人挾持。如果法院不加干預(yù)，善意的在后使用者將蒙受巨大商業(yè)利益。商標(biāo)制度的運(yùn)行效率也會(huì)因此受損。立法者應(yīng)當(dāng)參考物權(quán)法、侵權(quán)法或?qū)＠ㄉ系南嚓P(guān)制度，在商標(biāo)法上建立注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的限制和剝奪制度，彌補(bǔ)先注冊(cè)原則的內(nèi)在缺陷，實(shí)現(xiàn)商標(biāo)糾紛中的個(gè)案正義，降低商標(biāo)制度運(yùn)行的社會(huì)成本。

　　The "first to register" principle under trademark law often results in a good-faith junior user of registered mark being hold up by the trademark owner.If a court were not allowed to intervene,the junior user in good faith would suffer a huge economic loss and the overall efficiency of trademark system would also be harmed.Chinese legislators should adopt trademark rules similar to those in real rights law,torts law or patent law in dealing with such holdup issues,allowing a court to limit or even deprive of registered trademark right in individual cases.Such a reform would fill the gap left behind the "first to register" principle,achieve justice in individual disputes,and lower the social cost of trademark system.

　　關(guān) 鍵 詞：

　　注冊(cè)商標(biāo)/商標(biāo)挾持/權(quán)利限制　　registered trademark/trademark holdup/limitations on rights

　　前不久，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院一審判決的“微信”商標(biāo)案在知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)界引發(fā)廣泛的討論。該案中，創(chuàng)博亞太(山東)股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱創(chuàng)博亞太公司)于2010年11月12日在第38類信息傳遞等通訊服務(wù)上申請(qǐng)注冊(cè)“微信”商標(biāo)。2011年8月27日該申請(qǐng)經(jīng)商標(biāo)局初審公告。2011年1月21日騰訊發(fā)布微信即時(shí)通訊軟件的測(cè)試版，隨后在很短時(shí)間里吸引了超過5千萬的注冊(cè)用戶。微信即時(shí)通訊服務(wù)最終取得巨大成功，“至2013年7月用戶已達(dá)4億，至2014年11月用戶超8億”。第三方張某在法定異議期內(nèi)對(duì)創(chuàng)博公司的商標(biāo)申請(qǐng)?zhí)岢霎愖h，認(rèn)為該商標(biāo)注冊(cè)會(huì)產(chǎn)生《商標(biāo)法》(2001)第10條第1款第(8)項(xiàng)意義上的“其他不良影響”。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)支持張某的主張，拒絕核準(zhǔn)注冊(cè)該“微信”商標(biāo)。北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院一審維持了這一決定。①

　　“微信”案涉及商標(biāo)法上多個(gè)爭(zhēng)議性問題，比如，商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)的法律屬性、“公共利益”或“不良影響”條款的適用范圍、商標(biāo)評(píng)審委考員會(huì)慮“不良影響”的時(shí)間點(diǎn)選擇等。②本文無意重復(fù)討論這些技術(shù)性問題，而是關(guān)注這一案件所揭示的一個(gè)更為根本的問題，即先注冊(cè)原則下善意后來者投資利益的保護(hù)問題。更具體一點(diǎn)，在先注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)者或權(quán)利人的權(quán)益與善意后來者的投資利益發(fā)生沖突時(shí)，商標(biāo)法是否應(yīng)該以及如何適當(dāng)變通在先注冊(cè)原則以保護(hù)后來者的正當(dāng)利益？

　　對(duì)于上述問題，本文給出了肯定的答案。具體分析思路如下：本文首先介紹商標(biāo)先注冊(cè)原則的基本邏輯，揭示在先注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人與在后使用者之間利益沖突的根源。其次，分別分析了傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)和商標(biāo)權(quán)權(quán)利邊界的模糊性以及先注冊(cè)原則絕對(duì)化的負(fù)面后果。再次，介紹傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)法或侵權(quán)法應(yīng)對(duì)類似利益沖突的典型策略，為商標(biāo)法引入類似制度提供指引。最后，本文具體介紹商標(biāo)法上法院處理注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人與善意后來者利益沖突的基本思路，并對(duì)可能的負(fù)面影響進(jìn)行評(píng)估。本文呼吁建立在先注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的限制與剝奪制度，以平衡在先注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人與善意在后使用者之間的利益關(guān)系。

　　一、商標(biāo)的“先注冊(cè)”與“后使用”

　　商標(biāo)法要保護(hù)的是商標(biāo)與商品來源之間的聯(lián)系，而不是商業(yè)標(biāo)志本身。理論上，只有經(jīng)營者使用商標(biāo)并建立起商譽(yù)之后，才應(yīng)該值得法律保護(hù)。但是，商標(biāo)法并沒有貫徹這一原則。究其原因，強(qiáng)調(diào)實(shí)際使用才產(chǎn)生可保護(hù)的商譽(yù)的商標(biāo)制度，預(yù)見性很差，管理成本很高。商標(biāo)權(quán)的公示不夠，商標(biāo)權(quán)屬糾紛出現(xiàn)后，確定產(chǎn)權(quán)歸屬需要耗費(fèi)大量的社會(huì)資源。

　　為了增強(qiáng)商標(biāo)制度的預(yù)見性和確定性，立法者選擇淡化“先使用”的意義，轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)“先注冊(cè)”的重要性。依據(jù)中國的商標(biāo)法，最先提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)者，在沒有法定的駁回理由的情況下，就會(huì)獲得商標(biāo)注冊(cè)，并享有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。③商標(biāo)注冊(cè)制度確立后，依據(jù)申請(qǐng)日先后確定權(quán)利歸屬，遠(yuǎn)比在先使用制度下事后判斷“商標(biāo)使用的先后”、“商譽(yù)的有無”要來得容易。

　　商標(biāo)法為了維持先注冊(cè)原則的吸引力，刻意削弱了未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)。未注冊(cè)商標(biāo)的使用者只有在該商標(biāo)成為馳名商標(biāo)或有一定影響的商標(biāo)時(shí)，才能夠?qū)乖诤蟮膼阂鈸屪⒄?。④在先使用的未注?cè)商標(biāo)不可對(duì)抗在后的善意注冊(cè)者。2013年修改的《商標(biāo)法》明確規(guī)定了未注冊(cè)商標(biāo)的在先使用權(quán)——在他人注冊(cè)商標(biāo)前，如果已經(jīng)使用該商標(biāo)并具有一定影響，則該在先使用者不受在后注冊(cè)商標(biāo)的影響，可以在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)。但在后注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人可以要求在先使用者附加適當(dāng)?shù)膮^(qū)別標(biāo)志。⑤這表明在先使用者不僅不能對(duì)抗善意的后來者的注冊(cè)行為，而且還有一定的避讓在后的注冊(cè)商標(biāo)的義務(wù)。有意見甚至認(rèn)為，在先使用者繼續(xù)使用商標(biāo)，如果不可避免地會(huì)導(dǎo)致混淆，則在先使用者不得繼續(xù)使用其商標(biāo)。⑥

　　對(duì)于在后使用的未注冊(cè)商標(biāo)，權(quán)威意見認(rèn)為，它“不能產(chǎn)生法律上的權(quán)利”，也“不能以構(gòu)成知名商品特有名稱等為由與在先注冊(cè)商標(biāo)相沖突和抗衡”。⑦在后來者明知他人注冊(cè)而故意使用的情況下，還承認(rèn)這種使用會(huì)產(chǎn)生權(quán)益，將“沖擊商標(biāo)注冊(cè)基本制度，縱容和助長(zhǎng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的弱肉強(qiáng)食”。⑧對(duì)于善意的在后使用者，結(jié)論也是一樣的：如前所述，商標(biāo)法只規(guī)定了在先使用者的繼續(xù)使用的例外。言下之意，在后使用者并無此類特權(quán)。結(jié)合商標(biāo)法上的侵權(quán)認(rèn)定的一般條款，⑨后來者善意使用他人的在先注冊(cè)商標(biāo)，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，并無疑義。后來者停止使用爭(zhēng)議商標(biāo)將是不可避免的結(jié)果。

　　綜上，在上述先注冊(cè)原則下，商標(biāo)法規(guī)則缺乏彈性，即便善意的在后使用者已經(jīng)在爭(zhēng)議商標(biāo)上積累巨大商譽(yù)，也無法得到保護(hù)。最近的微信案和先前的iPad案就充分揭示了商標(biāo)法先注冊(cè)原則就可能造成明顯不公的后果。

　　二 注冊(cè)商標(biāo)權(quán)邊界的模糊性

　　(一)財(cái)產(chǎn)權(quán)邊界模糊性的根源

　　物權(quán)法或其他財(cái)產(chǎn)法嚴(yán)格保護(hù)先占或其他在先權(quán)益的前提是該權(quán)益得到有效公示。物權(quán)法上的占有、登記制度，知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的申請(qǐng)與注冊(cè)制度等就發(fā)揮著基本的公示功能。在理想的狀況下，后來者通過這些公示機(jī)制可以非常方便地了解在先產(chǎn)權(quán)的邊界，從而避免不必要的重復(fù)投資和產(chǎn)權(quán)沖突，節(jié)省社會(huì)資源。顯然，后來者確定在先產(chǎn)權(quán)邊界的成本越低，社會(huì)就越有理由將在先產(chǎn)權(quán)的保護(hù)絕對(duì)化，也越有理由制止任何后來者的侵權(quán)行為。

　　不過，現(xiàn)實(shí)世界離理想狀態(tài)相差甚遠(yuǎn)。產(chǎn)權(quán)公示的過程本身和公眾事后的產(chǎn)權(quán)調(diào)查，都需要耗費(fèi)社會(huì)資源，完全消除產(chǎn)權(quán)邊界的不確定性幾乎是不可能的。以物權(quán)法為例。我們有系統(tǒng)的不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)公示制度，能清楚記錄每一塊土地和每一棟房屋的產(chǎn)權(quán)邊界。實(shí)際上，收集這些產(chǎn)權(quán)的信息并公示需要耗費(fèi)巨額的社會(huì)資源。在很多農(nóng)村地區(qū)，甚至連基本的土地所有權(quán)或使用權(quán)登記體系都沒有建立起來，更別說為每一塊農(nóng)村土地登記產(chǎn)權(quán)邊界了。即便已經(jīng)建立完善的產(chǎn)權(quán)登記體系，這一系統(tǒng)內(nèi)部依然可能會(huì)出現(xiàn)人為的疏失。比如，土地的物理邊界、房屋公攤區(qū)域邊界的勘測(cè)就很可能出現(xiàn)錯(cuò)誤。后來者要消除所有可能的產(chǎn)權(quán)錯(cuò)誤或模糊性，需要支付的調(diào)查成本有時(shí)候會(huì)高得離譜。因此，后來者在進(jìn)行產(chǎn)權(quán)調(diào)查時(shí)，只能根據(jù)實(shí)際需要適可而止，而不是追求絕對(duì)的產(chǎn)權(quán)明晰。換言之，容忍一些錯(cuò)誤，也是一種理性的選擇。

　　在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，產(chǎn)權(quán)邊界的模糊性和不確定性更為突出。以專利法為例，發(fā)明人發(fā)明具體的技術(shù)方案后，需要在專利申請(qǐng)文件(權(quán)利要求書)中以文字形式描述其專利的保護(hù)范圍。該申請(qǐng)通過專利局審查后才能獲得專利授權(quán)。受人力和物力的限制，專利局不可能在審查過程中窮盡所有的在先技術(shù)，因此專利審查的結(jié)果并不絕對(duì)可靠。不僅如此，專利權(quán)利要求文字描述的確切范圍也具有較大的不確定性。社會(huì)公眾避免專利侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，需要付出很大的調(diào)查成本。

　　在產(chǎn)權(quán)歸屬和邊界存在模糊性的情況下，財(cái)產(chǎn)法會(huì)再發(fā)展出配套性的制度安排，引導(dǎo)善意的第三方(后來者)合理對(duì)待在先的財(cái)產(chǎn)權(quán)，不必為追求交易或投資安全而過度支出。⑩這些配套制度中包含善意第三方(后來者)的保護(hù)制度，比如，物權(quán)法上善意取得制度、后文所說的添附制度、專利法上的拒絕禁令救濟(jì)制度等。此類配套制度能夠在一定程度上降低了后來者被在先權(quán)利人過度挾持的法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　(二)商標(biāo)權(quán)邊界模糊性的根源

　　在商標(biāo)法律領(lǐng)域，將先注冊(cè)原則絕對(duì)化的意見傾向于認(rèn)為注冊(cè)商標(biāo)制度的產(chǎn)權(quán)公示非常充分，后來者不太可能陷入巨額投資被挾持的狀態(tài)。在他們看來，后來者判斷自己使用商標(biāo)是否有侵權(quán)之虞的過程非常簡(jiǎn)單：不過是在商標(biāo)局或?qū)ｉT服務(wù)機(jī)構(gòu)的網(wǎng)站上輸入關(guān)鍵詞，回車，然后“是”或“否”的答案就會(huì)跳出來。判斷商標(biāo)權(quán)邊界如此簡(jiǎn)單，后來者還不主動(dòng)避免侵權(quán)，那只好讓你咎由自取了。

　　實(shí)際上，事情并不總是這么簡(jiǎn)單。雖然商標(biāo)的文字或圖案內(nèi)容并不復(fù)雜，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代公示起來也很容易，但是，在具體的個(gè)案中后來者判斷自己使用商標(biāo)的行為是否侵權(quán)，還是存在一定的不確定性。具體原因如下：

　　首先，中國的商標(biāo)從申請(qǐng)到公開，有一個(gè)時(shí)間差，長(zhǎng)達(dá)數(shù)月，有時(shí)甚至超過半年。(11)在商標(biāo)申請(qǐng)內(nèi)容公開之前，公眾無法查詢?cè)谙壬暾?qǐng)。如果后來者在這一期間使用自己選定的商標(biāo)，就無法保證避開他人的在先申請(qǐng)。在這一點(diǎn)上，微信商標(biāo)案是一個(gè)很好的注腳。

　　其次，商標(biāo)檢索的過程本身就有一定的不確定性，專業(yè)的檢索者未必總是能夠檢索到全部的相同或類似的商標(biāo)。在商標(biāo)為圖形的情形下，更是如此。

　　再次，即便相關(guān)的商標(biāo)被完全檢索到，在判斷商品(服務(wù))類型是否相同或類似、商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否相同或類似時(shí)，依然有一定的主觀性。后來者作為正常合理人，依然可能做出錯(cuò)誤的判斷而啟用某項(xiàng)爭(zhēng)議性商標(biāo)，為日后的商標(biāo)糾紛埋下禍根。

　　最后，后來者在具體的商業(yè)交易的環(huán)境中可能受到注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人或第三方的誤導(dǎo)，而認(rèn)為自己使用商標(biāo)的行為不侵權(quán)或不存在法律風(fēng)險(xiǎn)。比如，在iPad案中，蘋果公司顯然就受到臺(tái)灣唯冠公司的誤導(dǎo)，以為自己簽署商標(biāo)轉(zhuǎn)讓和轉(zhuǎn)讓合同之后，就可以自由使用iPad商標(biāo)了。結(jié)果，它很快發(fā)現(xiàn)自己在全球范圍內(nèi)大規(guī)模使用商標(biāo)后，在中國陷入困境。(12)

　　由于上述原因的存在，商標(biāo)法下的后來者即便履行了合理的注意義務(wù)，依然有可能陷入尷尬境地：在自己投入巨資在某一商標(biāo)上建立起商譽(yù)之后，卻發(fā)現(xiàn)該商標(biāo)與在先注冊(cè)商標(biāo)相同或類似。商標(biāo)權(quán)邊界的模糊性所帶來的投資風(fēng)險(xiǎn)比很多人想象的要大得多。

　　三、先注冊(cè)原則絕對(duì)化的代價(jià)

　　(一)犧牲個(gè)案的正義

　　在商標(biāo)先注冊(cè)原則下，在先注冊(cè)者可以阻止善意的后來者繼續(xù)使用該商標(biāo)。商標(biāo)爭(zhēng)議發(fā)生后，理想解決方案是注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人與在后使用者協(xié)商談判解決彼此的糾紛。不過，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人很可能采取策略行動(dòng)，索要過高價(jià)款。在后的善意投資人在商標(biāo)權(quán)人“停止使用”的威脅下，可能被迫接受注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于普通商業(yè)標(biāo)志市場(chǎng)價(jià)值的轉(zhuǎn)讓費(fèi)或許可費(fèi)要求。

　　我們之所以認(rèn)為這樣的交易是不公平的，是因?yàn)樵谙茸?cè)商標(biāo)的權(quán)利人可能只是比別人早一步跑到商標(biāo)局，除此之外并沒有實(shí)質(zhì)性投入，甚至沒有實(shí)際使用注冊(cè)商標(biāo)。在大多情況下，他也沒有多大的智力上的貢獻(xiàn)。在有些情況下，商標(biāo)注冊(cè)者在選取商標(biāo)文字或設(shè)計(jì)圖案的過程中，可能會(huì)向設(shè)計(jì)人員支付一定的設(shè)計(jì)費(fèi)用。但此類費(fèi)用大致可以量化。總之，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人常常處在比較有利的談判地位。在后的使用者則不然。后來者在實(shí)際使用爭(zhēng)議商標(biāo)之前，可以輕易尋求替代的標(biāo)志，尚有足夠的行動(dòng)自由。但是，在他作出實(shí)質(zhì)性投資之后，則處于一種被挾持的狀態(tài)，在談判中處于明顯劣勢(shì)地位。

　　這里可以借用iPad案和微信案來說明情況可能有多糟糕。在iPad案中，當(dāng)初臺(tái)灣唯冠公司同意將全球范圍內(nèi)iPad商標(biāo)出售給蘋果公司，標(biāo)價(jià)不過區(qū)區(qū)3.5萬英鎊。在簽署協(xié)議之后、完成商標(biāo)轉(zhuǎn)讓手續(xù)之前，蘋果公司就開始在全球范圍內(nèi)使用該商標(biāo)。沒想到，后來發(fā)現(xiàn)商標(biāo)權(quán)人不是臺(tái)灣唯冠公司，而是其子公司深圳唯冠公司。深圳唯冠公司拒不承認(rèn)該協(xié)議效力，蘋果公司陷入被挾持狀態(tài)。最終，雙方和解的轉(zhuǎn)讓費(fèi)居然高達(dá)6000萬美元。(13)透過相關(guān)各方的交易歷史，我們有理由相信，當(dāng)初的雙方自愿達(dá)成的合約價(jià)格更接近iPad商標(biāo)本身的真實(shí)市場(chǎng)價(jià)格。蘋果公司在被挾持狀態(tài)下被迫支付的和解費(fèi)用是原本市場(chǎng)價(jià)的一千倍以上！再比如，微信案。在先的申請(qǐng)者雖然宣稱已經(jīng)將“微信”商標(biāo)用于服務(wù)，但使用范圍非常有限。如果不是騰訊的在后使用，該商標(biāo)本身的價(jià)值微乎其微。相同領(lǐng)域的經(jīng)營者可以輕易選擇替代性的商標(biāo)，比如“飛信”、“米聊”、“陌陌”、“翼信”、“WeChat”、“Line”，等等。(14)但是，騰訊公司大力推廣爭(zhēng)議商標(biāo)，積累了巨大的商譽(yù)：在爭(zhēng)議商標(biāo)初審公告后不久，騰訊微信就積累了數(shù)千萬的用戶。在訴訟發(fā)生時(shí)，則用戶已經(jīng)達(dá)到數(shù)億。(15)這一過程中騰訊公司主觀上是否一直不了解在先商標(biāo)申請(qǐng)的存在，不是十分清楚。不過，有一點(diǎn)可以肯定，在騰訊公司就微信商標(biāo)取得巨大商譽(yù)之后，實(shí)際上就已經(jīng)進(jìn)入了被注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)人挾持的狀態(tài)。如果法院迫使雙方自主談判解決糾紛，則合同價(jià)款很有可能大幅度背離商標(biāo)原本的市場(chǎng)價(jià)值。iPad案就是前車之鑒。

　　透過上述個(gè)案我們可以看出，維護(hù)商標(biāo)先注冊(cè)原則對(duì)于社會(huì)形成穩(wěn)定的產(chǎn)權(quán)預(yù)期有巨大的幫助，但是，如果將這一原則絕對(duì)化，就可能會(huì)出現(xiàn)后來者巨額投資被在先注冊(cè)商標(biāo)挾持的情形。如果法律不提供救濟(jì)機(jī)制，就會(huì)造成巨大的商業(yè)不公。

　　(二)過度的確權(quán)成本

　　商標(biāo)法強(qiáng)調(diào)注冊(cè)商標(biāo)的絕對(duì)性，對(duì)后來者而言，未經(jīng)檢索就直接選用商標(biāo)有很大的風(fēng)險(xiǎn)——自己隨時(shí)可能面對(duì)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的侵權(quán)指控而被迫停止使用爭(zhēng)議商標(biāo)，從而蒙受損失。后來者要避免或降低這一不確定性，就必須在使用商標(biāo)之前進(jìn)行檢索分析，以確認(rèn)自己擬使用的商標(biāo)未被注冊(cè)。

　　不過，如前所述，商標(biāo)檢索過程并不像很多人想象的那樣簡(jiǎn)單，結(jié)果有一定的不確定性。在后者將這一不確定性壓縮得越低，需要支出的調(diào)查成本就越高。作為理性人，在后者會(huì)綜合權(quán)衡商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)和成本投入，而不是無限制地追求絕對(duì)的商標(biāo)安全。先注冊(cè)原則越絕對(duì)，法院變通規(guī)則保護(hù)在后者的可能性就越低，在后者所感知的商標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)也就越高。在前面提到的個(gè)案中，在后者創(chuàng)造出上億的商譽(yù)價(jià)值，而在先注冊(cè)者卻沒有實(shí)質(zhì)性地使用該商標(biāo)。商標(biāo)法究竟是機(jī)械地堅(jiān)持原則保護(hù)在先的注冊(cè)者，還是變通規(guī)則保護(hù)在后的使用者，直接影響在后者對(duì)商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的感知。如果商標(biāo)法堅(jiān)持先注冊(cè)商標(biāo)的絕對(duì)性，在后者就會(huì)愿意支付更多成本努力尋找距離已有注冊(cè)商標(biāo)更遠(yuǎn)因而更加安全的替代標(biāo)識(shí)，以避免陷入侵權(quán)狀態(tài)。相反，如果商標(biāo)法保持一定的制度彈性，許可法官在極端個(gè)案中解救被挾持的在后者，則在后者更有可能將調(diào)查成本控制在合理的范圍內(nèi)，而不是過度支出造成社會(huì)浪費(fèi)。

　　當(dāng)然，這里商標(biāo)制度彈性的最佳范圍有待進(jìn)一步討論。彈性過大，法院可以輕易拯救在后者，會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)制度重新滑向先使用原則，過分損害商標(biāo)產(chǎn)權(quán)歸屬的確定性和注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的合理預(yù)期。商標(biāo)法最佳的彈性區(qū)間應(yīng)該離先注冊(cè)原則絕對(duì)化所對(duì)應(yīng)的那個(gè)點(diǎn)還有一定的距離。在該區(qū)間內(nèi)，法院保留在極端情況下限制或剝奪在先注冊(cè)商標(biāo)權(quán)(商標(biāo)申請(qǐng))的可能性。

　　(三)刺激過多的商標(biāo)申請(qǐng)

　　先注冊(cè)原則絕對(duì)化的另一后果是過度刺激整個(gè)社會(huì)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的積極性。在這一原則的指導(dǎo)下，注冊(cè)在先就有機(jī)會(huì)挾持住任何后來者。對(duì)那些無意使用商標(biāo)的社會(huì)公眾而言，注冊(cè)商標(biāo)以待來者，原本就是一項(xiàng)回報(bào)可觀的生意。商標(biāo)挾持的可能性使得商標(biāo)搶注更加有利可圖。于是，更多的人會(huì)被吸引過來專門從事商標(biāo)囤積和搶注業(yè)務(wù)。

　　中國商標(biāo)申請(qǐng)量存在巨大的泡沫，與過分強(qiáng)調(diào)先注冊(cè)原則應(yīng)該有直接的關(guān)系。董葆霖教授在接受采訪時(shí)指出：“根據(jù)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的數(shù)據(jù)，2011年，各國新申請(qǐng)商標(biāo)數(shù)分別為美國281，826件、英國36，484件、俄羅斯56，856件、韓國129，486件、日本113，902件、德國74，248件、法國93，129件。中國1，057，480件，是前述七大國數(shù)字總和的1.3455倍。根據(jù)中國當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，每年50萬件左右的申請(qǐng)量是比較正常的，剩下的100多萬件基本都是‘垃圾申請(qǐng)’，主要是惡意申請(qǐng)和被迫的防御性申請(qǐng)這兩項(xiàng)，成就了‘世界第一’的政績(jī)?！?16)

　　大量無使用意圖的人搶注商標(biāo)，對(duì)在后商標(biāo)使用者的投資安全構(gòu)成威脅。因?yàn)檫@些注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人可能隨時(shí)對(duì)使用在后(或注冊(cè)在后)的商標(biāo)提出侵權(quán)訴訟，而原本他們并不需要面對(duì)這樣的威脅。在公眾搶注的大潮下，原本就有使用意愿的企業(yè)也會(huì)增加自己的注冊(cè)商標(biāo)量，以避免將來受人威脅或無商標(biāo)可用。商標(biāo)囤積越多，威脅越大；更多的后來者因此也要加入囤積的行列。于是造成惡性循環(huán)，即便是正常經(jīng)營的企業(yè)也深陷其中而不能自拔。商標(biāo)先注冊(cè)原則原本是為了降低商標(biāo)制度的管理成本。但是，絕對(duì)化以后反而導(dǎo)致很多原本無需申請(qǐng)商標(biāo)的企業(yè)也被迫選擇第一時(shí)間申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)以降低企業(yè)經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)。這可能會(huì)在更大范圍內(nèi)增加企業(yè)的經(jīng)營成本。從這一角度看，商標(biāo)法選擇進(jìn)一步壓縮在先使用者的權(quán)利并非合理的選擇。有人可能會(huì)寄希望于商標(biāo)法上三年不使用制度來限制搶注行為。(17)事實(shí)上，它適用起來比較困難，并沒有起到預(yù)期的遏制商標(biāo)搶注的效果。

　　當(dāng)然，這里并不是說，降低先注冊(cè)原則的絕對(duì)性就會(huì)消除無意使用者的搶注。商標(biāo)資源本身的稀缺性和商標(biāo)注冊(cè)程序的周期性導(dǎo)致商標(biāo)搶注無處不在。即便賦予先注冊(cè)原則更大的彈性，搶注依然會(huì)普遍存在。但是，保留商標(biāo)制度的彈性會(huì)從整體上降低那些未使用的注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)力度和市場(chǎng)價(jià)值，從而在一定程度上降低公眾指望通過商標(biāo)挾持發(fā)財(cái)而搶注商標(biāo)標(biāo)識(shí)的積極性。

　　四、在先財(cái)產(chǎn)權(quán)的剝奪與限制

　　在傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)法或現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，同樣存在在先財(cái)產(chǎn)權(quán)與在后投資利益沖突的情形。原則上，法律也會(huì)堅(jiān)持在先財(cái)產(chǎn)權(quán)優(yōu)先的原則，保障在先權(quán)利人對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的控制和自由處分。這也就意味著在后投資者要停止自己的使用行為，即便這會(huì)導(dǎo)致后來者的投資利益付之東流。不過，在一般原則之外，法律還是許可存在一些例外情形，使得在先產(chǎn)權(quán)邊界不夠清楚所導(dǎo)致的個(gè)案的極度不公和集體的非理性投資能夠被避免。這些例外情形包括物權(quán)法上的善意取得制度、添附制度，侵權(quán)法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的拒絕禁令救濟(jì)制度等。由于善意取得制度大家比較熟悉，這里不再贅述。接下來，簡(jiǎn)單介紹添附和拒絕禁令救濟(jì)制度。

　　(一)添附制度

　　添附是指不同所有人的物結(jié)合在一起而形成不可分離的物或具有新物性質(zhì)的物。(18)具體分動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的附合、加工、混合等情形。(19)在正常的社會(huì)生活中，不同所有人的財(cái)產(chǎn)非自愿的不可分離的結(jié)合，不可避免會(huì)出現(xiàn)。于是，處理此類利益沖突的規(guī)則成為物權(quán)法上不可或缺的制度。在中國也不例外?，F(xiàn)在，我們的物權(quán)法雖然還沒有正式引入這一制度，但從大趨勢(shì)看，這只是時(shí)間問題。多年前，權(quán)威學(xué)者就指出：“確認(rèn)添附制度并完善添附規(guī)則應(yīng)當(dāng)是我國物權(quán)法制訂過程中的一項(xiàng)重要內(nèi)容。設(shè)立添附制度，也有助于民法的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系的完善?！?20)

　　在添附的各種情形中，與本文主題最為契合的是動(dòng)產(chǎn)加工行為導(dǎo)致的利益沖突。常見的例子是，紡紗為布，以面粉做面包，以木材制紙，以紙繪畫等。(21)物權(quán)法上的一般規(guī)則是，加工之物屬于原始材料所有人，但是如果加工者所增加的價(jià)值明顯超過材料之價(jià)值，則加工物所有權(quán)屬于加工者。(22)顯然，在處理在先權(quán)利人與在后加工者的利益沖突時(shí)，法律并沒有單純地遵守在先權(quán)利優(yōu)先的原則，而是賦予法官一定的裁量權(quán)，必要時(shí)可以剝奪在先者的權(quán)利?！霸趯⑻砀轿餁w屬于一方以后，應(yīng)當(dāng)依據(jù)公平原則要求該方對(duì)另一方遭受的損失做出補(bǔ)償?！?23)

　　在處理加工引發(fā)的利益沖突時(shí)，加工人的惡意是一個(gè)重要的考慮因素。有些國家規(guī)定，加工人如果有惡意，則加工人的行為不產(chǎn)生加工取得的效果。有些國家則依然許可加工人獲得加工物的所有權(quán)，但是在補(bǔ)償時(shí)考慮惡意這一因素。(24)

　　(二)拒絕禁令

　　在先權(quán)利人與后來者的利益沖突常常以前者起訴后者侵權(quán)的形式展開，于是法院可以利用侵權(quán)法規(guī)則的彈性來實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。在美國侵權(quán)法上，如果侵權(quán)成立，法院通常會(huì)責(zé)令被告停止侵害。但是，如果原告所受的損害很小，而被告停止侵害的成本高昂，法院有可能拒絕責(zé)令被告停止侵害，轉(zhuǎn)而要求被告支付損害賠償。比如，在Boomer v.Atlantic Cement Co.案中，法院確認(rèn)被告水泥廠產(chǎn)生的灰塵、煙霧和震動(dòng)等對(duì)周邊土地造成損害(nuisance)。按照紐約州過去一貫的規(guī)則，一旦法院認(rèn)定被告的行為構(gòu)成侵害，哪怕?lián)p害很小，也會(huì)發(fā)放禁令救濟(jì)。(25)但是，在Boomer案中，紐約州法院拒絕適用過去的規(guī)則，認(rèn)為原告的損失與被告的投入嚴(yán)重失衡——原告的所有損失為18.5萬美元，而被告的投資為4500萬元。(26)法院最終許可被告支付損害賠償金以避免禁令。(27)美國其他州也有類似的侵權(quán)法規(guī)則。(28)2006年，美國最高法院再次明確衡平法上的一般規(guī)則：侵權(quán)成立并不當(dāng)然地保證原告能夠獲得禁令救濟(jì)；法院在決定是否發(fā)放禁令時(shí)，應(yīng)綜合權(quán)衡原告是否遭受了不可彌補(bǔ)的損害、金錢賠償是否足夠、原被告雙方的難處對(duì)比、公共利益等因素。(29)上述各項(xiàng)因素中，沒有一項(xiàng)是決定性的。如果法院拒絕禁令救濟(jì)，通常應(yīng)判決被告支付原告合理補(bǔ)償費(fèi)用。在eBay案中，美國最高法院將這一規(guī)則直接應(yīng)用于專利侵權(quán)案件，拒絕向?qū)＠麢?quán)人提供禁令救濟(jì)。(30)在版權(quán)領(lǐng)域，這一規(guī)則同樣適用。(31)

　　在中國，依據(jù)傳統(tǒng)的民法理論，所有權(quán)或知識(shí)產(chǎn)權(quán)受到侵害時(shí)，權(quán)利人可以依據(jù)所謂“物上請(qǐng)求權(quán)”或所謂“知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)”來排除妨礙。(32)司法實(shí)踐中，默認(rèn)的規(guī)則是，侵權(quán)一旦成立，法院就依原告請(qǐng)求責(zé)令被告停止侵害(發(fā)放禁令)。權(quán)利人在尋求禁令救濟(jì)時(shí)，只需要證明侵權(quán)成立，而無需更多。顯然，中國法下禁令救濟(jì)規(guī)則對(duì)所有權(quán)或知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人更為有利，與美國法的規(guī)則有較大的差別。

　　不過，中國現(xiàn)有法律并不妨礙法院拒絕提供禁令救濟(jì)。法院在一些特殊的案件中可以綜合權(quán)衡多方面的因素來決定是否責(zé)令被告停止侵權(quán)。在專利法領(lǐng)域，我們已經(jīng)積累了一些司法案例。比如，在深圳機(jī)場(chǎng)案中，深圳法院認(rèn)為，“機(jī)場(chǎng)拆除專利玻璃幕墻不現(xiàn)實(shí)，轉(zhuǎn)而要求被告向原告支付合理的使用費(fèi)”(33)在白云機(jī)場(chǎng)案中，廣州法院也有類似的意見。(34)最高法院也有判決拒絕發(fā)放禁令，只是更多地強(qiáng)調(diào)公共利益的因素。(35)

　　在著作權(quán)領(lǐng)域，中國法院確認(rèn)侵權(quán)但拒絕禁令救濟(jì)的案例并不多見。不過，過去的確有案例引導(dǎo)人們關(guān)注這一問題。比如，在著名的“武松打虎”案中，被告未經(jīng)許可使用原告的《武松打虎》組畫中的一幅作為注冊(cè)商標(biāo)使用，取得了相當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)聲譽(yù)。原告請(qǐng)求法院判決責(zé)令停止使用該商標(biāo)。法院支持了原告的禁令要求。(36)該案當(dāng)年在中國引發(fā)了激烈的爭(zhēng)議。劉春田教授曾經(jīng)評(píng)論該案判決：“一審法院的判決，從法律上并無不妥。但照這個(gè)解決方案必然的結(jié)果是，原告得到了他不該得到的東西，而善意使用他人著作權(quán)的被告卻失去了他可以不失去的東西。”(37)當(dāng)時(shí)，部分意見認(rèn)為，被告酒廠已經(jīng)積累一定的市場(chǎng)聲譽(yù)，法院應(yīng)該考慮提供更個(gè)性化的救濟(jì)方案：讓酒廠繼續(xù)使用該商標(biāo)，而判決給付版權(quán)人合理的版權(quán)許可費(fèi)。類似的爭(zhēng)議也出現(xiàn)在三毛漫畫商標(biāo)的著作權(quán)糾紛案件中。(38)“本訴訟的直接后果導(dǎo)致了‘三毛’漫畫形象商標(biāo)的名存實(shí)亡，三毛集團(tuán)對(duì)該商標(biāo)所作的廣告宣傳也付之東流”。(39)最近，瓊瑤訴于正案也引發(fā)類似的爭(zhēng)議。該案中法院認(rèn)定于正抄襲了原告劇本，然后責(zé)令共同被告(制片人)停止傳播侵權(quán)電視劇。該被告為拍攝該電視劇作出巨額投資。(40)是否應(yīng)該發(fā)放禁令引發(fā)廣泛爭(zhēng)議這一事實(shí)表明，后來者投資利益的保護(hù)的確是一個(gè)值得認(rèn)真對(duì)待的問題。

　　在上述侵權(quán)案件中，所有權(quán)、專利權(quán)或版權(quán)是在先權(quán)益，后來者在侵權(quán)過程中作出了實(shí)質(zhì)性的投資，從而處于一種被挾持的狀態(tài)。這時(shí)候，如果法院遵循在先權(quán)利絕對(duì)原則發(fā)放禁令，在后的被控侵權(quán)者將遭受嚴(yán)厲懲罰。部分法院并沒有這么做，而是在考慮原告的損害是否利用金錢賠償無法彌補(bǔ)、禁令救濟(jì)是否對(duì)于被告過于嚴(yán)厲等因素之后，拒絕禁令救濟(jì)。這一侵權(quán)法上的變通規(guī)則已經(jīng)為社會(huì)所普遍接受?！　?

　　五、在先注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的限制

　　注冊(cè)商標(biāo)權(quán)與傳統(tǒng)所有權(quán)或?qū)＠麢?quán)等具有類似的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性。商標(biāo)的先注冊(cè)與后使用的沖突，本質(zhì)上也是在先財(cái)產(chǎn)權(quán)與在后投資利益的沖突。傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)法在添附與禁令救濟(jì)方面的基本思路，同樣可以用于處理商標(biāo)法領(lǐng)域的利益沖突。對(duì)應(yīng)地，商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)許可法院在個(gè)案中進(jìn)行綜合權(quán)衡以決定是否給予被挾持的后來者以必要的救濟(jì)。必要時(shí)，即便構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，法院依然可以許可后來者繼續(xù)使用相關(guān)商標(biāo)，甚至強(qiáng)制剝奪在先者的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。當(dāng)然，法院在限制或剝奪在先注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求后來者給予合理的補(bǔ)償。究竟選擇何種救濟(jì)方式，應(yīng)該由法院個(gè)案決定，限于篇幅本文不再深入討論。接下來，分別介紹法院進(jìn)行綜合權(quán)衡時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的具體因素，以及法院進(jìn)行個(gè)案權(quán)衡的程序安排。

　　(一)綜合權(quán)衡的因素

　　參考法院在專利侵權(quán)案件中決定是否提供禁令救濟(jì)時(shí)所要考慮的各項(xiàng)因素，本文認(rèn)為法院在商標(biāo)權(quán)益沖突案件中應(yīng)權(quán)衡的因素至少包括：注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的使用情況、后來者實(shí)際取得的商譽(yù)、在后者的主觀過錯(cuò)、誤導(dǎo)消費(fèi)者的可能性等。這些因素中的每一項(xiàng)都很重要，但任何一項(xiàng)單獨(dú)都不是決定性的。

　　1.注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人使用注冊(cè)商標(biāo)的情況

　　注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人是否實(shí)質(zhì)性使用爭(zhēng)議注冊(cè)商標(biāo)，應(yīng)該是法院權(quán)衡的一項(xiàng)重要因素。顯然如果商標(biāo)權(quán)人沒有使用，利益的天平將向在后使用者一邊傾斜，法院因此在保護(hù)后來者的善意投資方面有較大的裁量空間。

　　如果商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)實(shí)質(zhì)性地使用注冊(cè)商標(biāo)并建立起相當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)聲譽(yù)，則法院在進(jìn)行利益權(quán)衡時(shí)，應(yīng)當(dāng)明顯偏向在先的商標(biāo)注冊(cè)人。其中道理如下：

　　首先，法院應(yīng)當(dāng)最大限度地維護(hù)先注冊(cè)原則給予注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的正常預(yù)期，即商標(biāo)一旦獲準(zhǔn)注冊(cè)就獲得商標(biāo)專用權(quán)，自己實(shí)質(zhì)而持續(xù)的商業(yè)利用不會(huì)被后來者打斷。否則，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人對(duì)產(chǎn)權(quán)制度的信心就會(huì)被過度削弱，會(huì)因?yàn)橐獡?dān)心后來者居上而不敢合理投入。

　　其次，在注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)獲得實(shí)質(zhì)性市場(chǎng)聲譽(yù)的情況下，法院干預(yù)的社會(huì)成本就急劇增加。這時(shí)法院必須準(zhǔn)確評(píng)估在先注冊(cè)商標(biāo)的市場(chǎng)價(jià)值與后來者的可能損害的大小，而這并非易事。同時(shí)，如何規(guī)范二者后續(xù)的市場(chǎng)共存行為也有相當(dāng)難度。因此，在注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)實(shí)質(zhì)性投資的情況下，法院應(yīng)更多押寶商標(biāo)權(quán)人一邊，盡量避免做出干預(yù)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的決定。

　　不過，本文并不認(rèn)為，只要注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人實(shí)質(zhì)性使用注冊(cè)商標(biāo)后，法院就一定不能干預(yù)。在極端情況下，評(píng)估注冊(cè)商標(biāo)價(jià)值的困難可能已經(jīng)被克服，法院依然可能做出偏向在后使用者的決定。比如，在iPad商標(biāo)案的情形下，相關(guān)主體實(shí)際上已經(jīng)通過談判確定了爭(zhēng)議商標(biāo)的市場(chǎng)價(jià)值，法院可以直接參考該未被履行的合同所確定的價(jià)款，從而避免獨(dú)立評(píng)估該商標(biāo)對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的真實(shí)價(jià)值。在該案中，如果窮盡所有的法律途徑(比如，隱名代理、揭開公司面紗等)依然無法為善意的后來者提供必要的保護(hù)，則法院可以考慮權(quán)衡雙方的利益大小，給予在先商標(biāo)權(quán)人適當(dāng)補(bǔ)償，然后限制甚至剝奪該在先注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。當(dāng)然，這里假定立法者已經(jīng)接受本文所建議的救濟(jì)措施，而不是在現(xiàn)有法律框架下討論此案的解決之道。

　　2.后來者實(shí)際取得的商譽(yù)

　　后來者取得獨(dú)立而實(shí)質(zhì)性的商譽(yù)是法院考慮此類“衡平”救濟(jì)的基本入門條件。在先注冊(cè)原則處于支配地位的背景下，只有在后來者處于被挾持狀態(tài)的利益足夠重大時(shí)，才有法院干預(yù)的正當(dāng)性。如果后來者的利益不夠重大，犧牲商標(biāo)注冊(cè)制度的確定性來保護(hù)該利益是不合理的制度選擇。在實(shí)際操作層面上，也只有在后者作出實(shí)質(zhì)性投入，建立實(shí)質(zhì)性商譽(yù)時(shí)，他才可能讓法院毫不懷疑限制或剝奪注冊(cè)商標(biāo)權(quán)有堅(jiān)實(shí)的事實(shí)基礎(chǔ)。

　　在注冊(cè)商標(biāo)人自己也實(shí)際使用了注冊(cè)商標(biāo)的情況下，法院對(duì)后來者商譽(yù)大小的要求也會(huì)水漲船高。因?yàn)榉ㄔ褐挥性诜浅４_信在后者所遭受的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人的利益時(shí)候，才有信心犧牲制度確定性來實(shí)現(xiàn)個(gè)案的正義。

　　3.后來者的主觀過錯(cuò)

　　在傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)法上，法院在處理權(quán)益沖突時(shí)，也會(huì)考慮后來者的主觀過錯(cuò)。如果在后來者因自身過錯(cuò)而被挾持，法院提供救濟(jì)的可行性就會(huì)下降。否則，這一救濟(jì)會(huì)鼓勵(lì)后來者的不謹(jǐn)慎甚至投機(jī)行為，過度損害在先權(quán)利人的利益。

　　不過，如果總是賦予過錯(cuò)因素決定性的作用，或者一票否決，也不是十分合理。實(shí)踐中，后來者可能會(huì)有一定程度的疏忽，比如，沒有認(rèn)真調(diào)查在先權(quán)利存在的事實(shí)而陷入被挾持狀態(tài)。但是，在后者的疏忽(過錯(cuò))有可能很小，而停止侵權(quán)將使其遭受與過錯(cuò)不相稱的巨大損失。如果法院不加以干預(yù)，后來者實(shí)際上會(huì)因?yàn)樾⌒〉氖韬龆艿竭^度懲罰。因此，后來者過錯(cuò)是法院權(quán)衡的一個(gè)非常重要因素，但并不應(yīng)該總是決定性的因素。

　　在實(shí)際操作層面，判斷在后者是否存在過錯(cuò)，是比較困難的問題。由于在先權(quán)利處于公示狀態(tài)，法院可以推定被挾持的后來者存在一定的過錯(cuò)，然后由后來者舉證推翻這一推定。即，在后者需要提供證據(jù)證明，他在使用爭(zhēng)議商標(biāo)時(shí)，有合理理由相信自己的行為不侵害在先的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)。比如，后來者可以證明：在自己使用爭(zhēng)議商標(biāo)時(shí)相關(guān)注冊(cè)商標(biāo)或商標(biāo)申請(qǐng)尚未公示，自己委托稱職的律師或其他專業(yè)人士進(jìn)行過商標(biāo)檢索和分析的證據(jù)，自己的商標(biāo)與在先商標(biāo)有一定差別導(dǎo)致難以判斷該商標(biāo)是否與在先注冊(cè)商標(biāo)近似等。

　　4.消費(fèi)者的利益保護(hù)

　　法院在考慮是否要求后來者停止使用爭(zhēng)議商標(biāo)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在一定程度上考慮消費(fèi)者利益受損的可能性及程度。如果雙方都已經(jīng)實(shí)際使用或做出實(shí)質(zhì)性投入，在完全相同市場(chǎng)上引發(fā)消費(fèi)者混淆的可能性較大，則法院更有可能禁止后來者的使用。相反，如果只有后來者一方使用，或者二者所處的細(xì)分市場(chǎng)并不相同，則幾乎沒有消費(fèi)者混淆。這時(shí)，許可在后者繼續(xù)使用相關(guān)商標(biāo)并不會(huì)對(duì)消費(fèi)者利益構(gòu)成損害，則法院責(zé)令其停止使用的必要性就相對(duì)較低。微信商標(biāo)案就是一例。由于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的存在，網(wǎng)絡(luò)即時(shí)通訊服務(wù)是一個(gè)有著巨大準(zhǔn)入門檻的行業(yè)。“微信”商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)人不太可能在相同的市場(chǎng)上提供與騰訊公司服務(wù)直接競(jìng)爭(zhēng)的即時(shí)通訊服務(wù)。法院許可騰訊公司繼續(xù)使用該商標(biāo)用于指示自己的服務(wù)來源，對(duì)消費(fèi)者利益的負(fù)面影響微乎其微。相反，如果法院禁止騰訊公司繼續(xù)使用，倒是會(huì)對(duì)相關(guān)公眾帶來不便。比如，無數(shù)公共網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)甚至連地鐵站臺(tái)廣告上的微信標(biāo)志都需要更改，會(huì)產(chǎn)生相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)成本。這實(shí)際上也應(yīng)該是微信案一審法院認(rèn)為在先注冊(cè)人獲得注冊(cè)會(huì)有“不良影響”的原因。(41)從這一角度看，微信案一審判決對(duì)于公共利益或不良影響的分析，并不像很多批判意見想象的那樣離譜。

　　在先注冊(cè)者在訴爭(zhēng)時(shí)沒有使用爭(zhēng)議商標(biāo)，并不意味著他將來不會(huì)使用。當(dāng)注冊(cè)者和后來者在完全相同的市場(chǎng)上共存并有可能造成消費(fèi)者混淆時(shí)，法院進(jìn)行權(quán)衡時(shí)，可能會(huì)做出非此即彼的選擇——只讓一方使用該商標(biāo)，從而避免讓二者在將來相同的細(xì)分市場(chǎng)上進(jìn)行沒完沒了的拉鋸戰(zhàn)。如果法院認(rèn)為有必要?jiǎng)儕Z在先注冊(cè)商標(biāo)權(quán)，則后來者應(yīng)給予合理補(bǔ)償；如果法院認(rèn)為剝奪任意一方的使用權(quán)都不合理，則可以考慮責(zé)令雙方附帶使用一些區(qū)別性的標(biāo)志，以消除或減少市場(chǎng)混淆。

　　(二)消除挾持的程序途徑

　　以上從理論上分析了法院在商標(biāo)挾持案件中應(yīng)綜合考慮的各項(xiàng)因素，接下來本文進(jìn)一步討論，商標(biāo)法的立法者應(yīng)該設(shè)計(jì)何種程序使得法院有機(jī)會(huì)向后來者提供必要的救濟(jì)？

　　目前，最為成熟的途徑是在注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人提出的侵權(quán)訴訟中，法院拒絕支持權(quán)利人提出的責(zé)令后來者停止使用爭(zhēng)議商標(biāo)的訴訟請(qǐng)求，即拒絕提供禁令救濟(jì)。依據(jù)現(xiàn)有的商標(biāo)法，“注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實(shí)際使用過該注冊(cè)商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任?！?42)換言之，在商標(biāo)挾持案件中，如果在先注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人沒有使用該商標(biāo)，法院可以拒絕其損害賠償請(qǐng)求。在此基礎(chǔ)上，立法者可以讓法院有權(quán)拒絕責(zé)令后來者停止使用爭(zhēng)議商標(biāo)。這樣，雙方事實(shí)上進(jìn)入共存狀態(tài)。如前所述，必要時(shí)，法院可以為雙方繼續(xù)使用爭(zhēng)議商標(biāo)設(shè)置一定的限制以避免可能的混淆，比如特定的產(chǎn)品、特定的地域、特定的使用方式等。如果雙方均不滿意這一結(jié)果，可以通過自主談判而結(jié)束這一共存局面。

　　在侵權(quán)訴訟中，法院其實(shí)還有另外一項(xiàng)被人忽視的選擇，即責(zé)令善意的后來者停止使用訴爭(zhēng)商標(biāo)，同時(shí)要求因此受益的商標(biāo)權(quán)人給予合理補(bǔ)償。這在商標(biāo)權(quán)人自己使用商標(biāo)，而后來者實(shí)質(zhì)性投入被挾持的情形下，有一定的正當(dāng)性。在美國侵權(quán)法上，就有過法院責(zé)令侵權(quán)方水泥廠搬遷，但地產(chǎn)商負(fù)擔(dān)搬遷成本的例子。(43)將此類救濟(jì)措施應(yīng)用到商標(biāo)挾持案件中，有邏輯上的一致性。

　　在商標(biāo)權(quán)人發(fā)起的侵權(quán)訴訟中，后來者只能被動(dòng)地請(qǐng)求法院解決后來者是否可以繼續(xù)使用相關(guān)商標(biāo)或是否可以獲得合理補(bǔ)償?shù)膯栴}，卻不能主動(dòng)解決商標(biāo)權(quán)最終歸屬的問題。在現(xiàn)有商標(biāo)法框架下，商標(biāo)異議程序或商標(biāo)宣告無效程序均沒有提供在后使用者與在先注冊(cè)的商標(biāo)權(quán)人爭(zhēng)奪注冊(cè)商標(biāo)所有權(quán)或注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)的可能性。(44)因此，本文建議，將來的立法者可以參考物權(quán)法的添附(加工)制度，許可善意的后來者在滿足一系列苛刻條件的情況下，與在先權(quán)利人爭(zhēng)奪注冊(cè)商標(biāo)的所有權(quán)，同時(shí)對(duì)在先注冊(cè)者給予合理補(bǔ)償，比如申請(qǐng)的費(fèi)用、商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身的合理價(jià)值等。有了此類制度安排之后，現(xiàn)在的微信案，可能更容易解決。法院不必像現(xiàn)在這樣在商標(biāo)行政爭(zhēng)議中過度扭曲商標(biāo)法上的“不良影響”條款，引發(fā)無謂的爭(zhēng)議。

　　顯然，這一建議在現(xiàn)階段顯得有些激進(jìn)，社會(huì)短期內(nèi)可能難以適應(yīng)。在實(shí)驗(yàn)階段，立法者可以將它的適用范圍限制在很窄的范圍內(nèi)，要求后來者證明自己的使用行為滿足一系列苛刻條件，比如，在先注冊(cè)者并未使用商標(biāo)，后來者在爭(zhēng)議商標(biāo)上建立起廣泛影響力，后來者沒有過錯(cuò)，不剝奪在先注冊(cè)者商標(biāo)將造成消費(fèi)者混淆等。

　　(三)“弱肉強(qiáng)食”的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估

　　在商標(biāo)法上引入在先注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的限制和剝奪制度以應(yīng)對(duì)商標(biāo)挾持，在很多學(xué)者看來，可能會(huì)導(dǎo)致“弱肉強(qiáng)食”的叢林規(guī)則在商標(biāo)領(lǐng)域泛濫，使得全體注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人失去產(chǎn)權(quán)保護(hù)意義上的安全感。

　　學(xué)者們關(guān)于弱肉強(qiáng)食的擔(dān)心應(yīng)該更多地是一種想象，沒有理論與現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。首先，如我們所知，世界諸多國家的物權(quán)法上的添附(加工)制度許可后來者剝奪在先的所有權(quán)，已經(jīng)存續(xù)了數(shù)百年甚至更久，并沒有泛濫成災(zāi)，以至于威脅到公眾對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的信心。很難理解，在商標(biāo)法上引入類似制度，就會(huì)成為問題。

　　其次，擬議中的注冊(cè)商標(biāo)限制和剝奪制度的苛刻的適用條件，會(huì)讓在后的惡意使用者望而卻步。后來者在投入巨資推廣爭(zhēng)議商標(biāo)時(shí)，不知道法院將來會(huì)不會(huì)認(rèn)定自己的使用行為構(gòu)成惡意使用，不知道法院會(huì)以何種方式支持自己限制或剝奪在先注冊(cè)商標(biāo)的主張，也不知道法院究竟會(huì)判決自己支付多少合理費(fèi)用。這可謂“一問三不知”。面對(duì)如此黯淡的前景，后來者會(huì)無視他人在先注冊(cè)商標(biāo)，將自己巨額投資的命運(yùn)交給將來的法官？可能性微乎其微。

　　最后，在類似的商標(biāo)爭(zhēng)議的司法實(shí)踐中，法院其實(shí)已經(jīng)變相地在保護(hù)在后使用者的利益，并沒有引發(fā)過度的社會(huì)爭(zhēng)議。在一些商標(biāo)侵權(quán)案件中，原被告雙方由于現(xiàn)實(shí)的或歷史的各種原因，都有實(shí)質(zhì)性的投入并積累起可觀的商譽(yù)，這時(shí)候法院可能覺得判決任意一方退出，結(jié)果都是不合理的。于是，很多法院出人意料地容忍雙方繼續(xù)使用相同或近似標(biāo)志，從而變相地實(shí)現(xiàn)了對(duì)后來者巨額投資的保護(hù)。(45)這里說“出人意料”，是因?yàn)槠胀ü妼?shí)際上很難相信訴爭(zhēng)各方對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)的使用不會(huì)在相關(guān)消費(fèi)者中引發(fā)混淆。擬議中的制度，除了在極端情況下剝奪注冊(cè)商標(biāo)所有權(quán)外，與現(xiàn)有法院變相實(shí)施的策略相差不大，很難相信前者會(huì)在注冊(cè)商標(biāo)人中間引發(fā)本質(zhì)不同的反應(yīng)。

　　綜合上面分析，商標(biāo)挾持背景下的在先注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的限制和剝奪，注定只是商標(biāo)領(lǐng)域的例外事件。擬議中的制度更多的是法院在例外案件中救濟(jì)善意投資人、實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的工具，而不會(huì)演變成惡意的后來者侵占他人注冊(cè)商標(biāo)的幫兇。這一工具的存在，對(duì)于那些為數(shù)不多但危害不小的專業(yè)商標(biāo)搶注者而言，有一定的震懾作用，從而多少提高商標(biāo)制度的運(yùn)行效率。

　　商標(biāo)法上先注冊(cè)與先使用的協(xié)調(diào)，是一個(gè)非常重要而且困難的問題。世界各國給出的答案至今依然五花八門，而且還在不斷被修正。中國的立法者在選擇先注冊(cè)原則之后，并沒有針對(duì)這一原則可能的負(fù)面影響采取周全的應(yīng)對(duì)措施。iPad商標(biāo)爭(zhēng)議和微信商標(biāo)案剛好揭示了中國商標(biāo)法這一方面的制度缺失，為我們深入反思商標(biāo)制度的改革提供了絕好的機(jī)會(huì)。立法者應(yīng)該參考物權(quán)法或?qū)＠ǖ阮I(lǐng)域應(yīng)對(duì)在先財(cái)產(chǎn)權(quán)與在后投資利益沖突的法律規(guī)則，在商標(biāo)法領(lǐng)域建立相應(yīng)的善意后來者投資利益保護(hù)機(jī)制，恢復(fù)商標(biāo)權(quán)保護(hù)的制度彈性，許可法院在個(gè)案中限制甚至剝奪注冊(cè)在先的商標(biāo)權(quán)，以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義并提高商標(biāo)法的制度效率。（來源：：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》(京)2015年第20154期第35-44頁 作者：崔國斌 清華大學(xué)法學(xué)院副教授）

　?、賲⒁妱?chuàng)博亞太科技(山東)有限公司訴商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2014)京知行初字第67號(hào)。

　　②參見周麗婷：《“微信”案承辦法官自述審理心路》，知產(chǎn)力，http://www.zhichanli.com/article/6029，最后訪問時(shí)間：2015年4月20日；鄧宏光：《在先申請(qǐng)的“微信”商標(biāo)為何具有不良影響》，知產(chǎn)力，http://www.zhichanli.com/article/6910，最后訪問時(shí)間：2015年4月20日。

　?、邸渡虡?biāo)法》第31條：“兩個(gè)或者兩個(gè)以上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，初步審定并公告申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo)；同一天申請(qǐng)的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請(qǐng)，不予公告?！?

　?、堋渡虡?biāo)法》第13條、第32條；《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條。

　?、荨渡虡?biāo)法》第59條第3款。

　　⑥杜穎著：《商標(biāo)法》第2版，北京大學(xué)出版社2014年版，第72頁。

　?、呖紫榭≈骸渡虡?biāo)法適用的基本問題》，中國法制出版社2012年版，第46頁。

　?、嗤⑨將?。

　　⑨《商標(biāo)法》第57條。

　　⑩系統(tǒng)論述，可以參考Stewart E.Sterk,Property Rules,Liability Rules,and Uncertainty About Property Rights,106 Mich.L.Rev.1285(2008).

　　(11)在微信案中，“創(chuàng)博亞太公司于2010年11月12日向商標(biāo)局提出被異議商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，2011年8月27日，被異議商標(biāo)經(jīng)商標(biāo)局初步審定公告”，前后相差8-9個(gè)月。參見創(chuàng)博亞太科技(山東)有限公司訴商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2014)京知行初字第67號(hào)。盡管實(shí)際上代理機(jī)構(gòu)可以更早的獲知為初審公告的在先申請(qǐng)，但法律意義上的初審公告要晚很多。”

　　(12)駱福林：《論商標(biāo)權(quán)人與商標(biāo)價(jià)值創(chuàng)造者的利益關(guān)系——由蘋果公司與深圳唯冠公司iPAD商標(biāo)權(quán)案引發(fā)的思考》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第10期，第65頁。

　　(13)同注釋(12)。

　　(14)高驥遠(yuǎn)：《尋找“下一個(gè)微信”：飛信、米聊還是LINE？》，2013年4月12日，http://www.newhua.com/2013/0412/209408.shtml。最后訪問日期：2015年4月21日。

　　(15)創(chuàng)博亞太科技(山東)有限公司訴商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院行政判決書(2014)京知行初字第67號(hào)。

　　(16)任重遠(yuǎn)、董葆霖：《馳名商標(biāo)制度已被異化》，財(cái)新網(wǎng)，2013年7月9日，http://special.caixin.com/2013-07-09/100553335.html.

　　(17)《商標(biāo)法》第49條。

　　(18)王利明：《試論添附與侵權(quán)責(zé)任制度的相互關(guān)系——兼論〈物權(quán)法〉中添附制度的確立》，載《法學(xué)雜志》2005年第3期，第12頁。

　　(19)王澤鑒著：《民法物權(quán)通則·所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第295-306頁。

　　(20)王利明：《試論添附與侵權(quán)責(zé)任制度的相互關(guān)系——兼論〈物權(quán)法〉中添附制度的確立》，載《法學(xué)雜志》2005年第3期，第16頁。

　　(21)王澤鑒著：《民法物權(quán)通則·所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第304頁。

　　(22)參見臺(tái)灣地區(qū)“民法”第814條；《歐洲示范民法典草案》第Ⅷ-5：201條。

　　(23)同注釋(20)。

　　(24)歐洲民法典研究組、歐盟現(xiàn)行私法研究組編著：《歐洲司法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案第八卷物的所有權(quán)的取得與喪失》，朱文龍、姜海峰、張珵譯，法律出版社2014年版，第659頁。

　　(25)Whalen v.Union Bag & Paper Co.,208 N.Y.1(1913).

　　(26)Boomer v.Atlantic Cement Co.,Inc.,26 N.Y.2d 219,225(1972).

　　(27)Boomer v.Atlantic Cement Co.,Inc.,340 N.Y.S.2d 97(1972).

　　(28)Boomer v.Atlantic Cement Co.,Inc.,26 N.Y.2d 219,227(1972).

　　(29)eBay Inc.v.MercExchange,L.L.C.,547 U.S.388,391(2006).

　　(30)eBay Inc.v.MercExchange,L.L.C.,547 U.S.388,392(2006).

　　(31)Salinger v.Colting,607 F.3d 68,77(2010).

　　(32)吳漢東：《試論知識(shí)產(chǎn)權(quán)的“物上請(qǐng)求權(quán)”與侵權(quán)賠償請(qǐng)求權(quán)——兼論〈知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議〉第45條規(guī)定之實(shí)質(zhì)精神》，載《法商研究》2001年第5期，第3-11頁。

　　(33)珠海市晶藝玻璃工程有限公司訴深圳市機(jī)場(chǎng)股份有限公司，(2004)深中法民三初字第587號(hào)。

　　(34)珠海市晶藝玻璃工程有限公司訴廣州白云國際機(jī)場(chǎng)股份有限公司等，(2004)穗中法民三知初字第581號(hào)。

　　(35)武漢晶源環(huán)境工程有限公司訴日本富士化水工業(yè)株式會(huì)社，最高法院(2008)民三終字第8號(hào)。最高法院指出：“鑒于本案煙氣脫硫系統(tǒng)已被安裝在華陽公司的發(fā)電廠并已實(shí)際投入運(yùn)行，若責(zé)令其停止行為，則會(huì)直接對(duì)當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)公眾利益產(chǎn)生重大影響，故原審判決在充分考慮權(quán)利人利益與社會(huì)公眾利益的前提下，未支持晶源公司關(guān)于責(zé)令停止行為的訴訟請(qǐng)求，而是判令華陽公司按實(shí)際使用年限向晶源公司支付每臺(tái)機(jī)組每年人民幣24萬元至本案專利權(quán)期限屆滿為止，并無不妥?！?

　　(36)裴立、劉薔訴山東景陽崗酒廠，北京一中院(1997)一中知終字第14號(hào)。

　　(37)劉春田：《“在先權(quán)利”與工業(yè)產(chǎn)權(quán)》，載《中華商標(biāo)》1997年第4期，第13頁。

　　(38)馮雛音訴江蘇三毛集團(tuán)，上海高院(1997)滬高民終(知)字第48號(hào)。

　　(39)張廣良著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)務(wù)及案例探析》，法律出版社1999年版，第179頁。

　　(40)陳喆(瓊瑤)訴余征(于正)案，北京市三中院(2014)三中民初字第07916號(hào)。

　　(41)創(chuàng)博亞太科技(山東)有限公司訴商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院行政判決書(2014)京知行初字第67號(hào)。

　　(42)《專利法》第64條第1款。

　　(43)Spur Industries,Inc.v.Del E.Webb Development Co.,108 Ariz.178(1972).

　　(44)商標(biāo)異議和無效宣告的理由參見《商標(biāo)法》第33條、第4條。

　　(45)比如，蘇州稻香村食品工業(yè)有限公司和北京稻香村食品有限公司對(duì)“稻香村“文字的使用，法國、新加坡和國內(nèi)眾多公司對(duì)鱷魚圖案的使用。如果不從商標(biāo)挾持的角度看，則很難理解為什么法院不擔(dān)心這些商標(biāo)在市場(chǎng)上使用會(huì)引發(fā)消費(fèi)者混淆。有關(guān)背景介紹可以參考蘇州稻香村食品工業(yè)有限公司訴商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)，最高人民法院(2014)知行字第85號(hào)；(法國)拉科斯特股份有限公司(LACOSTE)訴(新加坡)鱷魚國際機(jī)構(gòu)私人有限公司(CROCODILE INTERNATIONAL PTE LTD)等，最高人民法院(2009)民三終字第3號(hào)。這里并不質(zhì)疑這些判決的合理性，而是利用它們來說明直接引入商標(biāo)挾持制度的合理性。