原標(biāo)題：新商標(biāo)法侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的適用

新商標(biāo)法中的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)主要體現(xiàn)為：第五十七條的第（一）項(xiàng)（未經(jīng)許可在同種商品上使用相同商標(biāo)）和第（二）項(xiàng)（未經(jīng)許可在同種商品上使用近似商標(biāo)，導(dǎo)致混淆的；在類似商品上使用相同或者近似商標(biāo)，導(dǎo)致混淆的）。對(duì)照舊商標(biāo)法的相應(yīng)條款第五十二條第（一）項(xiàng)：未經(jīng)許可在同種或類似商品上使用相同或者近似商標(biāo)，不難看出，新商標(biāo)法的變化在于：第一，將原有的條款從內(nèi)容上拆成（一）、（二）兩項(xiàng)，結(jié)構(gòu)更為細(xì)致；第二，將第（二）種情形附加了“容易導(dǎo)致混淆”的新條件。那么，這種變化會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生什么變化呢？

1.在類似商品上使用相同或者近似商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)的，必須以“容易導(dǎo)致混淆”作為限制條件

在舊商標(biāo)法中，侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)主要考慮商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身，即應(yīng)考察標(biāo)識(shí)本身的屬性，如外觀、呼叫、含義等是否構(gòu)成近似，換言之，應(yīng)以標(biāo)識(shí)本身為準(zhǔn)，是否會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者混淆商品的來源不是應(yīng)該考慮的主要方面。顯然，我國(guó)商標(biāo)法并未采納國(guó)際通行的“商標(biāo)混淆可能性”作為商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)，而是和日本一樣，在商標(biāo)侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)上主要采用“商標(biāo)標(biāo)識(shí)近似”理論。由于這種思維過于注重對(duì)注冊(cè)商標(biāo)符號(hào)本身的保護(hù)，而漠視了對(duì)商標(biāo)所代表的商譽(yù)的保護(hù)，被有的學(xué)者稱為“符號(hào)保護(hù)”。盡管在相同或者類似的商標(biāo)上使用相同或者近似的商標(biāo)，是導(dǎo)致消費(fèi)者發(fā)生混淆的一個(gè)重要因素，卻并不是必然條件。從邏輯推理和客觀事實(shí)看，商標(biāo)近似未必一定造成混淆。因此，在司法實(shí)踐中，執(zhí)行“符號(hào)保護(hù)”的思維，與堅(jiān)持“混淆可能性”的學(xué)界通說不可避免產(chǎn)生了沖突，令人對(duì)我國(guó)商標(biāo)侵權(quán)判定的合理性產(chǎn)生懷疑。例如，在某些情況下，在后商標(biāo)與在先商標(biāo)構(gòu)成近似，但在先商標(biāo)卻因?yàn)椴⑽赐度胧袌?chǎng)使用而不具有商譽(yù)，按照我國(guó)舊商標(biāo)法的判斷邏輯，就會(huì)出現(xiàn)極不合理的結(jié)果。符號(hào)近似的判定標(biāo)準(zhǔn)，使得個(gè)案處理顯失公平，也導(dǎo)致了“垃圾商標(biāo)”注冊(cè)成風(fēng)，社會(huì)上出現(xiàn)了大量囤積商標(biāo)的不良風(fēng)氣，而這種商標(biāo)的注冊(cè)目的，不在于自己實(shí)際使用，而是阻礙他人使用以獲得高額轉(zhuǎn)讓費(fèi)，或等待他人侵權(quán)以獲得高額賠償金。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，完全背離了商標(biāo)注冊(cè)管理制度的初衷。

正因?yàn)檫@個(gè)原因，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》將“混淆可能性”通過司法解釋的形式融入到商標(biāo)近似的判斷之中，規(guī)定商標(biāo)近似是“易使相關(guān)公眾對(duì)商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源于原告注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系”；類似商品，是指“在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品”。顯然，新商標(biāo)法的相應(yīng)變化，正是對(duì)這一司法解釋在立法上的進(jìn)一步確認(rèn)和法典化。

因此，在新商標(biāo)法下，對(duì)于在類似商品上使用相同或者近似商標(biāo)是否構(gòu)成侵權(quán)的，必須遵循兩個(gè)判斷步驟：第一，是否構(gòu)成在類似商品上使用相同或者近似商標(biāo)；第二，是否容易導(dǎo)致相關(guān)消費(fèi)者發(fā)生混淆。

如果商標(biāo)和商品不相同但近似或者類似，則不一定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，還需要確定是否存在混淆可能性，只有同時(shí)具備相似性與混淆可能性，才構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。如果商標(biāo)和商品既不相同也不近似或類似，則直接判定不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，不再判斷是否存在混淆可能性。

在新法的背景下，如果兩種商品或市場(chǎng)足夠分離，則兩個(gè)或者多個(gè)企業(yè)完全可以同時(shí)使用同一標(biāo)識(shí)或高度近似的標(biāo)識(shí)做商標(biāo)。在這種情況下，分別與不同消費(fèi)市場(chǎng)相聯(lián)系的兩種商品的商標(biāo)，即使高度近似，也可以并行不悖，不會(huì)造成混淆。例如，在汽車類商品上使用的韓國(guó)現(xiàn)代汽車商標(biāo)和日本本田汽車商標(biāo)，雖然在外形上非常相似，由于兩種商標(biāo)都形成了穩(wěn)定的消費(fèi)群體，并且由于汽車類的消費(fèi)者注意力水平較高，不會(huì)產(chǎn)生混淆，由于彼此不存在市場(chǎng)利益的不當(dāng)損害，因此也不存在侵權(quán)。

2.在同種商品上使用相同商標(biāo)，直接推定“導(dǎo)致混淆”

前文提到，新商標(biāo)法特別將國(guó)家通行的“混淆可能性”融入到了商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)之中，那么，對(duì)于在同種商品上使用相同商標(biāo)，為什么沒有規(guī)定呢？原因在于，對(duì)于此種情形，立法者直接推定會(huì)“導(dǎo)致混淆”，因而省略了規(guī)定。歐盟《商標(biāo)協(xié)調(diào)指令》在序言11中指出：“在相同商品或服務(wù)中使用相同商標(biāo)的行為，注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)具有絕對(duì)性?！睋Q言之，這種情形下的商標(biāo)侵權(quán)行為不以“混淆可能性”作為構(gòu)成要件，實(shí)質(zhì)是對(duì)商標(biāo)權(quán)人提供了一種絕對(duì)保護(hù)。商標(biāo)權(quán)在本質(zhì)上屬于一種絕對(duì)支配權(quán)，在核定商品或服務(wù)上使用相同商標(biāo)，屬于商標(biāo)專用權(quán)的控制范圍。顯然，相同使用行為直接構(gòu)成了對(duì)商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯，至于是否存在混淆可能性已經(jīng)不再重要，因?yàn)檫@是商標(biāo)權(quán)的核心區(qū)域，而在商標(biāo)權(quán)的核心區(qū)域排除他人的侵權(quán)，是完全合理和符合正義的。

（作者單位：上海市第二中級(jí)人民法院、上海市第一中級(jí)人民法院）

(來源:人民法院報(bào))