一、發(fā)明、實(shí)用新型專利權(quán)保護(hù)范圍的確定

　　(一)確定保護(hù)范圍的解釋對(duì)象

　　1、審理侵犯發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案件，應(yīng)當(dāng)首先確定專利權(quán)保護(hù)范圍。發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求書記載的技術(shù)特征所確定的內(nèi)容為準(zhǔn)，也包括與所記載的技術(shù)特征相等同的技術(shù)特征所確定的內(nèi)容。

　　確定專利權(quán)保護(hù)范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)專利權(quán)人作為權(quán)利依據(jù)所主張的相關(guān)權(quán)利要求進(jìn)行解釋。

　　2、專利獨(dú)立權(quán)利要求從整體上反映發(fā)明或者實(shí)用新型專利的技術(shù)方案，記載解決技術(shù)問題的必要技術(shù)特征，與從屬權(quán)利要求相比,其保護(hù)范圍最大。確定專利權(quán)保護(hù)范圍時(shí),通常應(yīng)當(dāng)對(duì)保護(hù)范圍最大的專利獨(dú)立權(quán)利要求作出解釋。

　　3、一項(xiàng)專利中有兩個(gè)以上的獨(dú)立權(quán)利要求的，應(yīng)該根據(jù)權(quán)利人提出的請(qǐng)求，解釋其中有關(guān)獨(dú)立權(quán)利要求確定的保護(hù)范圍。

　　4、權(quán)利人主張以從屬權(quán)利要求確定保護(hù)范圍的，應(yīng)當(dāng)以該從屬權(quán)利要求記載的附加技術(shù)特征及其直接或間接引用的權(quán)利要求記載的技術(shù)特征，一并確定專利權(quán)保護(hù)范圍。

　　5、技術(shù)特征是指在權(quán)利要求所限定的技術(shù)方案中，能夠相對(duì)獨(dú)立地執(zhí)行一定的技術(shù)功能、并能產(chǎn)生相對(duì)獨(dú)立的技術(shù)效果的最小技術(shù)單元或者單元組合。

　　(二)解釋原則

　　6、專利權(quán)有效原則。在權(quán)利人據(jù)以主張的專利權(quán)未被宣告無效之前，其權(quán)利應(yīng)予保護(hù)，而不得以該專利權(quán)不符合專利法相關(guān)授權(quán)條件、應(yīng)予無效為由作出裁判。

　　專利登記簿副本，或者專利證書和當(dāng)年繳納專利年費(fèi)的收據(jù)可以作為證明專利權(quán)有效的證據(jù)。

　　7、折衷原則。解釋權(quán)利要求時(shí)，應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求記載的技術(shù)內(nèi)容為準(zhǔn)，根據(jù)說明書及附圖、現(xiàn)有技術(shù)、專利對(duì)現(xiàn)有技術(shù)所做的貢獻(xiàn)等因素合理確定專利權(quán)保護(hù)范圍;既不能將專利權(quán)保護(hù)范圍拘泥于權(quán)利要求書的字面含義,也不能將專利權(quán)保護(hù)范圍擴(kuò)展到所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員在專利申請(qǐng)日前通過閱讀說明書及附圖后需要經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)才能聯(lián)想到的內(nèi)容。

　　8、整體(全部技術(shù)特征)原則。將權(quán)利要求中記載的全部技術(shù)特征所表達(dá)的技術(shù)內(nèi)容作為一個(gè)整體技術(shù)方案對(duì)待，記載在前序部分的技術(shù)特征和記載在特征部分的技術(shù)特征，對(duì)于限定保護(hù)范圍具有相同作用。

　　(三)解釋方法

　　9、確定專利權(quán)保護(hù)范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)以國務(wù)院專利行政部門公告授權(quán)的專利文本或者已經(jīng)發(fā)生法律效力的專利復(fù)審請(qǐng)求審查決定、無效宣告請(qǐng)求審查決定及相關(guān)的授權(quán)、確權(quán)行政判決所確定的專利權(quán)利要求為準(zhǔn)。專利權(quán)利要求存在多個(gè)文本的，以最終有效的文本為準(zhǔn)。

　　10、解釋權(quán)利要求應(yīng)當(dāng)從所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員的角度進(jìn)行。

　　所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員，亦可稱為本領(lǐng)域的技術(shù)人員，是一種假設(shè)的“人”，他知曉申請(qǐng)日之前該技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識(shí)，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有運(yùn)用該申請(qǐng)日之前常規(guī)實(shí)驗(yàn)手段的能力。

　　所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員，不是指具體的某一個(gè)人或某一類人，不宜用文化程度、職稱、級(jí)別等具體標(biāo)準(zhǔn)來參照套用。當(dāng)事人對(duì)所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員是否知曉某項(xiàng)普通技術(shù)知識(shí)以及運(yùn)用某種常規(guī)實(shí)驗(yàn)手段的能力有爭議的，應(yīng)當(dāng)舉證證明。

　　11、對(duì)權(quán)利要求的解釋，包括澄清、彌補(bǔ)和特定情況下的修正三種形式，即當(dāng)權(quán)利要求中的技術(shù)特征所表達(dá)的技術(shù)內(nèi)容不清楚時(shí)，澄清該技術(shù)特征的含義;當(dāng)權(quán)利要求中的技術(shù)特征在理解上存在缺陷時(shí)，彌補(bǔ)該技術(shù)特征的不足;當(dāng)權(quán)利要求中的技術(shù)特征之間存在矛盾等特定情況時(shí)，修正該技術(shù)特征的含義。

　　12、專利說明書及附圖可以用以對(duì)權(quán)利要求字面所限定的技術(shù)方案的保護(hù)范圍作出合理的解釋，即把與權(quán)利要求書記載的技術(shù)特征等同的特征解釋進(jìn)專利權(quán)保護(hù)范圍，或者依據(jù)專利說明書及附圖對(duì)某些技術(shù)特征作出界定。

　　13、解釋權(quán)利要求，可以使用專利說明書及附圖、權(quán)利要求書中的相關(guān)權(quán)利要求、專利審查檔案以及生效法律文書所記載的內(nèi)容。

　　以上述方法仍不能明確權(quán)利要求含義的，可以結(jié)合工具書、教科書等公知文獻(xiàn)及所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員的通常理解進(jìn)行解釋。

　　本意見所稱專利審查檔案，是指專利審查、復(fù)審、無效過程中國務(wù)院專利行政部門及專利復(fù)審委員會(huì)發(fā)出的審查意見通知書，專利申請(qǐng)人、專利權(quán)人做出的書面答復(fù)，口審記錄表，會(huì)晤記錄等。

　　本意見所稱生效法律文書，是指已經(jīng)發(fā)生法律效力的專利復(fù)審請(qǐng)求審查決定、專利無效宣告請(qǐng)求審查決定及相關(guān)的授權(quán)、確權(quán)行政判決。

　　14、專利權(quán)利要求與專利說明書出現(xiàn)不一致或者相互矛盾的，該專利不符合專利法第二十六條第四款的規(guī)定，告知當(dāng)事人通過專利無效宣告程序解決。當(dāng)事人啟動(dòng)專利無效宣告程序的，可以根據(jù)具體案情確定是否中止訴訟。

　　當(dāng)事人不愿通過專利無效程序解決，或者未在合理期限內(nèi)提起專利權(quán)無效宣告請(qǐng)求的，應(yīng)當(dāng)按照專利權(quán)有效原則和專利權(quán)利要求優(yōu)先原則，以專利權(quán)利要求限定的保護(hù)范圍為準(zhǔn)。但是所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員通過閱讀權(quán)利要求書和說明書及附圖，能夠?qū)?shí)現(xiàn)要求保護(hù)的技術(shù)方案得出具體、確定、唯一的解釋的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該解釋來澄清或者修正權(quán)利要求中的錯(cuò)誤表述。

　　15、從屬權(quán)利要求包含了應(yīng)當(dāng)記載在獨(dú)立權(quán)利要求中、解決發(fā)明技術(shù)問題必不可少的必要技術(shù)特征(缺少該技術(shù)特征，獨(dú)立權(quán)利要求中記載的技術(shù)方案不能實(shí)現(xiàn)發(fā)明目的)的，該專利不符合專利法實(shí)施細(xì)則第二十條第二款的規(guī)定，告知當(dāng)事人通過專利無效宣告程序解決。當(dāng)事人啟動(dòng)專利無效宣告程序的，可以根據(jù)具體案情確定是否中止訴訟。

　　16、對(duì)于權(quán)利要求中以功能或者效果表述的功能性技術(shù)特征，應(yīng)當(dāng)結(jié)合說明書和附圖描述的該功能或者效果的具體實(shí)施方式及其等同的實(shí)施方式，確定該技術(shù)特征的內(nèi)容。

　　功能性技術(shù)特征，是指專利權(quán)利要求中的對(duì)產(chǎn)品的部件或部件之間的配合關(guān)系或者對(duì)方法的步驟采用其在發(fā)明創(chuàng)造中所起的作用、功能或者產(chǎn)生的效果來限定的技術(shù)特征。

　　下列情形一般不宜認(rèn)定為功能性技術(shù)特征：

　　(1)以功能或效果性語言表述且已經(jīng)成為所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員普遍知曉的技術(shù)名詞一類的技術(shù)特征，如導(dǎo)體、散熱裝置、粘結(jié)劑、放大器、變速器、濾波器等;

　　(2)使用功能性或效果性語言表述，但同時(shí)也用相應(yīng)的結(jié)構(gòu)、材料、步驟等特征進(jìn)行描述的技術(shù)特征。

　　17、在確定功能性技術(shù)特征的內(nèi)容時(shí)，應(yīng)當(dāng)將功能性技術(shù)特征限定為說明書中所對(duì)應(yīng)的為實(shí)現(xiàn)所述功能、效果所必須的結(jié)構(gòu)、步驟特征。

　　18、方法專利權(quán)利要求對(duì)步驟順序有明確限定的，步驟本身以及步驟之間的順序均應(yīng)對(duì)專利權(quán)保護(hù)范圍起到限定作用;方法專利權(quán)利要求對(duì)步驟順序沒有明確限定的，不應(yīng)以此為由，不考慮步驟順序?qū)?quán)利要求的限定作用，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合說明書和附圖、權(quán)利要求記載的整體技術(shù)方案、各個(gè)步驟之間的邏輯關(guān)系以及專利審查檔案，從所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員的角度出發(fā)，確定各步驟是否應(yīng)當(dāng)按照特定的順序?qū)嵤?

　　19、以方法特征限定的產(chǎn)品權(quán)利要求,方法特征對(duì)于專利權(quán)保護(hù)范圍具有限定作用。

　　20、實(shí)用新型專利權(quán)利要求中包含非形狀、非構(gòu)造技術(shù)特征的，該技術(shù)特征用于限定專利權(quán)的保護(hù)范圍，并按照該技術(shù)特征的字面含義進(jìn)行解釋。

　　非形狀、非構(gòu)造技術(shù)特征，是指實(shí)用新型專利權(quán)利要求中記載的不屬于產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合等的技術(shù)特征，如用途、制造工藝、使用方法、材料成分(組分、配比)等。

　　21、產(chǎn)品發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)利要求未限定應(yīng)用領(lǐng)域、用途的，應(yīng)用領(lǐng)域、用途一般對(duì)專利權(quán)保護(hù)范圍不起限定作用。

　　產(chǎn)品發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)利要求限定應(yīng)用領(lǐng)域、用途的，應(yīng)用領(lǐng)域、用途應(yīng)當(dāng)作為對(duì)權(quán)利要求的保護(hù)范圍具有限定作用的技術(shù)特征。但是，如果該特征對(duì)所要求保護(hù)的結(jié)構(gòu)和/或組成本身沒有帶來影響，也未對(duì)該技術(shù)方案獲得授權(quán)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性作用，只是對(duì)產(chǎn)品或設(shè)備的用途或使用方式進(jìn)行描述的，則對(duì)專利權(quán)保護(hù)范圍不起限定作用。

　　22、寫入權(quán)利要求的使用環(huán)境特征屬于必要技術(shù)特征，對(duì)專利權(quán)保護(hù)范圍具有限定作用。

　　使用環(huán)境特征是指權(quán)利要求中用來描述發(fā)明所使用的背景或者條件的技術(shù)特征。

　　23、被訴侵權(quán)技術(shù)方案可以適用于產(chǎn)品權(quán)利要求記載的使用環(huán)境的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)技術(shù)方案具備了權(quán)利要求記載的使用環(huán)境特征，而不以被訴侵權(quán)技術(shù)方案實(shí)際使用該環(huán)境特征為前提。

　　24、說明書對(duì)技術(shù)術(shù)語的解釋與該技術(shù)術(shù)語通用含義不同的，以說明書的解釋為準(zhǔn)。

　　被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，技術(shù)術(shù)語已經(jīng)產(chǎn)生其他含義的，應(yīng)當(dāng)采用專利申請(qǐng)日時(shí)的含義解釋該技術(shù)術(shù)語。

　　25、同一技術(shù)術(shù)語在權(quán)利要求書和說明書中所表達(dá)的含義應(yīng)當(dāng)一致，不一致時(shí)應(yīng)以專利權(quán)利要求書為準(zhǔn)。

　　26、當(dāng)權(quán)利要求中引用了附圖標(biāo)記時(shí)，不應(yīng)以附圖中附圖標(biāo)記所反映出的具體結(jié)構(gòu)來限定權(quán)利要求中的技術(shù)特征。

　　27、專利權(quán)的保護(hù)范圍不應(yīng)受說明書中公開的具體實(shí)施方式的限制，但下列情況除外：

　　(1)權(quán)利要求實(shí)質(zhì)上即是實(shí)施方式所記載的技術(shù)方案的;

　　(2)權(quán)利要求包括功能性技術(shù)特征的。

　　28、摘要的作用是提供技術(shù)信息，便于公眾進(jìn)行檢索，不能用于確定專利權(quán)的保護(hù)范圍，也不能用于解釋權(quán)利要求。

　　29、當(dāng)專利文件中的印刷錯(cuò)誤影響到專利權(quán)保護(hù)范圍的確定時(shí)，可以依據(jù)專利審查檔案進(jìn)行修正。

　　對(duì)于明顯的語法錯(cuò)誤、文字錯(cuò)誤等，能從權(quán)利要求或說明書的整體及上下文得出唯一理解的，應(yīng)依據(jù)實(shí)際情況予以解釋。

　　二、發(fā)明、實(shí)用新型專利權(quán)的侵權(quán)判定

　　(一)技術(shù)特征的比對(duì)方法

　　30、判定被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)的保護(hù)范圍，應(yīng)當(dāng)審查權(quán)利人主張的權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征，并以權(quán)利要求中記載的全部技術(shù)特征與被訴侵權(quán)技術(shù)方案所對(duì)應(yīng)的全部技術(shù)特征逐一進(jìn)行比較。

　　31、被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其落入專利權(quán)保護(hù)范圍;被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相比，缺少權(quán)利要求記載的一個(gè)或多個(gè)技術(shù)特征，或者有一個(gè)或一個(gè)以上技術(shù)特征不相同也不等同的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其沒有落入專利權(quán)保護(hù)范圍。

　　32、進(jìn)行侵權(quán)判定，不應(yīng)以專利產(chǎn)品與被訴侵權(quán)技術(shù)方案直接進(jìn)行比對(duì)，但專利產(chǎn)品可以用以幫助理解有關(guān)技術(shù)特征與技術(shù)方案。

　　33、權(quán)利人、被訴侵權(quán)人均有專利權(quán)時(shí)，一般不能將雙方專利產(chǎn)品或者雙方專利的權(quán)利要求進(jìn)行比對(duì)。

　　34、對(duì)產(chǎn)品發(fā)明或者實(shí)用新型進(jìn)行專利侵權(quán)判定比對(duì)，一般不考慮被訴侵權(quán)技術(shù)方案與專利技術(shù)是否為相同技術(shù)領(lǐng)域。

　　(二)相同侵權(quán)

　　35、相同侵權(quán)，即文字含義上的侵權(quán),是指被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含了與專利權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同的對(duì)應(yīng)技術(shù)特征。

　　36、當(dāng)權(quán)利要求中記載的技術(shù)特征采用上位概念特征，而被訴侵權(quán)技術(shù)方案的相應(yīng)技術(shù)特征采用的是相應(yīng)的下位概念特征時(shí)，則被訴侵權(quán)技術(shù)方案落入專利權(quán)保護(hù)范圍。

　　37、被訴侵權(quán)技術(shù)方案在包含了權(quán)利要求中的全部技術(shù)特征的基礎(chǔ)上，又增加了新的技術(shù)特征的，仍然落入專利權(quán)保護(hù)范圍。

　　但是，如果權(quán)利要求中的文字表述已將增加的新的技術(shù)特征排除在外，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被訴侵權(quán)技術(shù)方案落入該權(quán)利要求的保護(hù)范圍。

　　38、對(duì)于組合物的封閉式專利權(quán)利要求，被訴侵權(quán)技術(shù)方案在包含權(quán)利要求中的全部技術(shù)特征的基礎(chǔ)上，又增加了新的技術(shù)特征的，則不落入專利權(quán)保護(hù)范圍。但是，被訴侵權(quán)技術(shù)方案中新增加的技術(shù)特征對(duì)組合物的性質(zhì)和技術(shù)效果未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響或該特征屬于不可避免的常規(guī)數(shù)量雜質(zhì)的情況除外。

　　39、對(duì)于包含功能性特征的權(quán)利要求，如果被訴侵權(quán)技術(shù)方案不但實(shí)現(xiàn)了與該特征相同的功能，而且實(shí)現(xiàn)該功能的結(jié)構(gòu)、步驟與專利說明書中記載的具體實(shí)施方式所確定的結(jié)構(gòu)、步驟相同的，則被訴侵權(quán)技術(shù)方案落入專利權(quán)保護(hù)范圍。

　　40、在后獲得專利權(quán)的發(fā)明或?qū)嵱眯滦褪菍?duì)在先發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠母倪M(jìn)，在后專利的某項(xiàng)權(quán)利要求記載了在先專利某項(xiàng)權(quán)利要求中記載的全部技術(shù)特征，又增加了另外的技術(shù)特征的，在后專利屬于從屬專利。實(shí)施從屬專利落入在先專利的保護(hù)范圍。

　　下列情形屬于從屬專利:

　　(1)在后產(chǎn)品專利權(quán)利要求在包含了在先產(chǎn)品專利權(quán)利要求的全部技術(shù)特征的基礎(chǔ)上，增加了新的技術(shù)特征;

　　(2)在原有產(chǎn)品專利權(quán)利要求的基礎(chǔ)上，發(fā)現(xiàn)了原來未曾發(fā)現(xiàn)的新的用途;

　　(3)在原有方法專利權(quán)利要求的基礎(chǔ)上，增加了新的技術(shù)特征。

　　(三)等同侵權(quán)

　　41、在專利侵權(quán)判定中，在相同侵權(quán)不成立的情況下，應(yīng)當(dāng)判斷是否構(gòu)成等同侵權(quán)。

　　42、等同侵權(quán)，是指被訴侵權(quán)技術(shù)方案有一個(gè)或者一個(gè)以上技術(shù)特征與專利權(quán)利要求中的相應(yīng)技術(shù)特征從字面上看不相同，但是屬于等同特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)技術(shù)方案落入專利權(quán)保護(hù)范圍。

　　43、等同特征，是指與權(quán)利要求所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，并且所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠想到的技術(shù)特征。

　　44、基本相同的手段，一般是指在被訴侵權(quán)行為發(fā)生日前專利所屬技術(shù)領(lǐng)域慣常替換的技術(shù)特征以及工作原理基本相同的技術(shù)特征。

　　申請(qǐng)日后出現(xiàn)的、工作原理與專利技術(shù)特征不同的技術(shù)特征，屬于被訴侵權(quán)行為發(fā)生日所屬技術(shù)領(lǐng)域普通技術(shù)人員容易想到的替換特征，可以認(rèn)定為基本相同的手段。

　　45、基本相同的功能，是指被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的替換手段所起的作用與權(quán)利要求對(duì)應(yīng)技術(shù)特征在專利技術(shù)方案中所起的作用基本上是相同的。

　　46、基本相同的效果，一般是指被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的替換手段所達(dá)到的效果與權(quán)利要求對(duì)應(yīng)技術(shù)特征的技術(shù)效果無實(shí)質(zhì)性差異。

　　被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的替換手段相對(duì)于專利權(quán)利要求對(duì)應(yīng)技術(shù)特征在技術(shù)效果上不屬于明顯提高或者降低的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于無實(shí)質(zhì)性差異。

　　47、無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動(dòng)就能夠想到，即對(duì)所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員而言，被訴侵權(quán)技術(shù)方案中替換手段與權(quán)利要求對(duì)應(yīng)技術(shù)特征相互替換是顯而易見的。

　　48、對(duì)手段、功能、效果以及是否需要?jiǎng)?chuàng)造性勞動(dòng)應(yīng)當(dāng)依次進(jìn)行判斷。

　　49、等同特征的替換應(yīng)當(dāng)是具體的、對(duì)應(yīng)的技術(shù)特征之間的替換，而不是完整技術(shù)方案之間的替換。

　　50、等同特征，可以是權(quán)利要求中的若干技術(shù)特征對(duì)應(yīng)于被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的一個(gè)技術(shù)特征，也可以是權(quán)利要求中的一個(gè)技術(shù)特征對(duì)應(yīng)于被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的若干技術(shù)特征的組合。

　　51、等同特征替換，既包括對(duì)權(quán)利要求中區(qū)別技術(shù)特征的替換，也包括對(duì)權(quán)利要求前序部分中的技術(shù)特征的替換。

　　52、判定被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求的技術(shù)特征是否等同的時(shí)間點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)以被訴侵權(quán)行為發(fā)生日為界限。

　　53、權(quán)利要求與被訴侵權(quán)技術(shù)方案存在多個(gè)等同特征的，如果該多個(gè)等同特征的疊加導(dǎo)致被訴侵權(quán)技術(shù)方案形成了與權(quán)利要求技術(shù)構(gòu)思不同的技術(shù)方案，或者被訴侵權(quán)技術(shù)方案取得了預(yù)料不到的技術(shù)效果的，則一般不宜認(rèn)定構(gòu)成等同侵權(quán)。

　　54、對(duì)于包含功能性特征的權(quán)利要求，如果被訴侵權(quán)技術(shù)方案相應(yīng)技術(shù)特征不但實(shí)現(xiàn)了相同的功能，而且實(shí)現(xiàn)該功能的結(jié)構(gòu)、步驟與專利說明書中記載的具體實(shí)施方式所確定的結(jié)構(gòu)、步驟等同的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成等同特征。

　　上述等同的判斷時(shí)間點(diǎn)應(yīng)當(dāng)為專利申請(qǐng)日。

　　55、對(duì)于包含有數(shù)值范圍的專利技術(shù)方案，如果被訴侵權(quán)技術(shù)方案所使用的數(shù)值與專利權(quán)利要求記載的相應(yīng)數(shù)值不同的，不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成等同。

　　但專利權(quán)人能夠證明被訴侵權(quán)技術(shù)方案所使用的數(shù)值，在技術(shù)效果上與專利權(quán)利要求中記載的數(shù)值無實(shí)質(zhì)差異的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成等同。

　　56、對(duì)于僅在說明書或者附圖中描述而在專利權(quán)利要求中未概括的技術(shù)方案，應(yīng)視為專利權(quán)人放棄了該技術(shù)方案。專利權(quán)人以等同侵權(quán)為由主張專利權(quán)保護(hù)范圍包括該技術(shù)方案的，不予支持。

　　被訴侵權(quán)技術(shù)方案屬于說明書中明確排除的技術(shù)方案，專利權(quán)人主張構(gòu)成等同侵權(quán)的，不予支持。

　　57、對(duì)被訴侵權(quán)技術(shù)方案中的技術(shù)特征與權(quán)利要求中的技術(shù)特征是否等同進(jìn)行判斷時(shí)，被訴侵權(quán)人可以專利權(quán)人對(duì)該等同特征已經(jīng)放棄、應(yīng)當(dāng)禁止其反悔為由進(jìn)行抗辯。

　　禁止反悔，是指在專利授權(quán)或者無效程序中，專利申請(qǐng)人或?qū)＠麢?quán)人通過對(duì)權(quán)利要求、說明書的修改或者意見陳述的方式，對(duì)權(quán)利要求的保護(hù)范圍作了限制或者部分放棄，而在侵犯專利權(quán)訴訟中，在確定是否構(gòu)成等同侵權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)禁止專利申請(qǐng)人或?qū)＠麢?quán)人將已放棄的內(nèi)容重新納入專利權(quán)保護(hù)范圍。

　　58、專利申請(qǐng)人或?qū)＠麢?quán)人限制或者部分放棄的保護(hù)范圍，應(yīng)當(dāng)是基于克服缺乏新穎性或創(chuàng)造性、缺少必要技術(shù)特征和權(quán)利要求得不到說明書的支持以及說明書未充分公開等不能獲得授權(quán)的實(shí)質(zhì)性缺陷的需要。

　　專利申請(qǐng)人或?qū)＠麢?quán)人不能說明其修改專利文件原因的，可以推定其修改是為克服獲得授權(quán)的實(shí)質(zhì)性缺陷。

　　59、專利權(quán)人對(duì)權(quán)利要求保護(hù)范圍所作的部分放棄必須是明示的，而且已經(jīng)被記錄在書面陳述、專利審查檔案、生效的法律文書中。

　　60、禁止反悔的適用以被訴侵權(quán)人提出請(qǐng)求為前提，并由被訴侵權(quán)人提供專利申請(qǐng)人或?qū)＠麢?quán)人反悔的相應(yīng)證據(jù)。

　　在人民法院依法取得記載有專利權(quán)人反悔的證據(jù)的情況下，可以根據(jù)業(yè)已查明的事實(shí)，通過適用禁止反悔對(duì)權(quán)利要求的保護(hù)范圍予以必要的限制，合理確定專利權(quán)保護(hù)范圍。

　　三、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)范圍的確定

　　61、審理侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案件，應(yīng)當(dāng)首先確定專利權(quán)保護(hù)范圍。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)范圍以表示在圖片或者照片中的該專利產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)為準(zhǔn)，外觀設(shè)計(jì)的簡要說明及其設(shè)計(jì)要點(diǎn)、專利權(quán)人在無效程序及其訴訟程序中的意見陳述、應(yīng)國務(wù)院專利行政部門的要求在專利申請(qǐng)程序中提交的樣品或者模型等，可以用于解釋外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)范圍。

　　62、外觀設(shè)計(jì)專利公告授權(quán)文本中沒有設(shè)計(jì)要點(diǎn)的，專利權(quán)人可以提交書面材料，說明外觀設(shè)計(jì)的獨(dú)創(chuàng)部位及其設(shè)計(jì)內(nèi)容。

　　63、當(dāng)事人提交的用以證明專利產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)發(fā)展變化的相關(guān)證據(jù)，可以在確定保護(hù)范圍時(shí)予以考慮。

　　64、在確定外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分使用狀態(tài)參考圖與變化狀態(tài)產(chǎn)品的使用狀態(tài)視圖。

　　使用狀態(tài)參考圖是國務(wù)院專利行政部門在審查過程中對(duì)在簡要說明中未寫明外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品使用方法、用途或功能的新開發(fā)的產(chǎn)品，或者在一些使用方法、用途或功能不明確的產(chǎn)品無法進(jìn)行分類時(shí)，為了便于對(duì)該產(chǎn)品正確分類而要求專利申請(qǐng)人提供的視圖。使用狀態(tài)參考圖不能用于確定外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)范圍，但是可以作為確定產(chǎn)品類別的因素。

　　變化狀態(tài)產(chǎn)品的使用狀態(tài)視圖，應(yīng)當(dāng)作為確定該產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)保護(hù)范圍的依據(jù)。

　　65、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)請(qǐng)求保護(hù)色彩的，應(yīng)當(dāng)將請(qǐng)求保護(hù)的色彩作為確定該外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)范圍的要素之一，即在侵權(quán)判定中，應(yīng)當(dāng)將其所包含的形狀、圖案、色彩及其組合與被訴侵權(quán)產(chǎn)品相應(yīng)的形狀、圖案、色彩及其組合進(jìn)行綜合對(duì)比。

　　66、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)請(qǐng)求保護(hù)色彩的，專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)提交由國務(wù)院專利行政部門出具或認(rèn)可的相關(guān)證據(jù)，用以確定外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)范圍。必要時(shí)，應(yīng)當(dāng)與國務(wù)院專利行政部門專利審查檔案中的色彩進(jìn)行核對(duì)。

　　67、對(duì)整體視覺效果不產(chǎn)生影響的產(chǎn)品的大小、材料、內(nèi)部結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)排除在外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)范圍之外。

　　68、相似外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍由各個(gè)獨(dú)立的外觀設(shè)計(jì)分別確定?；驹O(shè)計(jì)與其它相似設(shè)計(jì)均可以作為確定外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)范圍的依據(jù)。

　　相似外觀設(shè)計(jì)，是指對(duì)同一產(chǎn)品的多項(xiàng)相似外觀設(shè)計(jì)提出一件外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)并獲得授權(quán)的外觀設(shè)計(jì)專利。在多項(xiàng)相似外觀設(shè)計(jì)中，應(yīng)當(dāng)指定一項(xiàng)作為基本設(shè)計(jì)。相似基本設(shè)計(jì)與某一相似外觀設(shè)計(jì)之間具有相同或者相似的設(shè)計(jì)特征，并且二者之間的區(qū)別點(diǎn)在于局部細(xì)微變化、該類產(chǎn)品的慣常設(shè)計(jì)、設(shè)計(jì)單元重復(fù)排列或者僅色彩要素的變化等情形。

　　69、成套產(chǎn)品的整體外觀設(shè)計(jì)與組成該成套產(chǎn)品的每一件外觀設(shè)計(jì)均已顯示在該外觀設(shè)計(jì)專利文件的圖片或者照片中的,其權(quán)利保護(hù)范圍由組成該成套產(chǎn)品的每一件產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)或者該成套產(chǎn)品的整體外觀設(shè)計(jì)確定。

　　成套產(chǎn)品設(shè)計(jì)，是指用于同一類別并且成套出售或使用的產(chǎn)品的兩項(xiàng)以上外觀設(shè)計(jì)，作為一件外觀設(shè)計(jì)申請(qǐng)?zhí)岢霾@得授權(quán)的外觀設(shè)計(jì)專利。

　　四、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的侵權(quán)判定

　　70、在與外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品相同或者相近種類產(chǎn)品上，采用與授權(quán)外觀設(shè)計(jì)相同或者相近似外觀設(shè)計(jì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)外觀設(shè)計(jì)落入外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)范圍。

　　71、進(jìn)行外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定，應(yīng)當(dāng)用授權(quán)公告中表示該外觀設(shè)計(jì)的圖片或者照片與被訴侵權(quán)外觀設(shè)計(jì)或者體現(xiàn)被訴侵權(quán)外觀設(shè)計(jì)的圖片或者照片進(jìn)行比較，而不應(yīng)以專利權(quán)人提交的外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品實(shí)物與被訴侵權(quán)外觀設(shè)計(jì)進(jìn)行比較。但是，該專利產(chǎn)品實(shí)物與表示在專利公告文件的圖片或照片中的外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品完全一致，或者與專利權(quán)人應(yīng)國務(wù)院專利行政部門在專利申請(qǐng)程序中為更清楚地了解圖片或照片中的內(nèi)容而要求提交的樣品或者模型完全一致，并且各方當(dāng)事人均無異議的除外。

　　72、進(jìn)行外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定，應(yīng)通過一般消費(fèi)者的視覺進(jìn)行直接觀察對(duì)比，不應(yīng)通過放大鏡、顯微鏡等其他工具進(jìn)行比較。但是，如果表示在圖片或者照片中的產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)在申請(qǐng)專利時(shí)是經(jīng)過放大的，則在侵權(quán)比對(duì)時(shí)也應(yīng)將被控侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行相應(yīng)放大進(jìn)行比對(duì)。

　　73、進(jìn)行外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定，應(yīng)當(dāng)首先審查被訴侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品是否屬于相同或者相近種類產(chǎn)品。

　　74、應(yīng)當(dāng)根據(jù)外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的用途(使用目的、使用狀態(tài))，認(rèn)定產(chǎn)品種類是否相同或者相近。

　　確定產(chǎn)品的用途時(shí)，可以按照下列順序參考相關(guān)因素綜合確定：外觀設(shè)計(jì)的簡要說明、國際外觀設(shè)計(jì)分類表、產(chǎn)品的功能以及產(chǎn)品銷售、實(shí)際使用的情況等因素。

　　如果外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品與被訴侵權(quán)外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的用途(使用目的、使用狀態(tài))沒有共同性，則外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品與被訴侵權(quán)產(chǎn)品不屬于相同或者相近種類產(chǎn)品。

　　75、判定是否侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，應(yīng)當(dāng)以是否相同或者相近似為標(biāo)準(zhǔn)，而不以是否構(gòu)成一般消費(fèi)者混淆、誤認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)。

　　76、應(yīng)當(dāng)以外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的一般消費(fèi)者的知識(shí)水平和認(rèn)知能力，判斷外觀設(shè)計(jì)是否相同或者近似，而不應(yīng)以該外觀設(shè)計(jì)專利所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通設(shè)計(jì)人員的觀察能力為標(biāo)準(zhǔn)。

　　77、一般消費(fèi)者，是一種假設(shè)的“人”，對(duì)其應(yīng)當(dāng)從知識(shí)水平和認(rèn)知能力兩方面進(jìn)行界定。

　　一般消費(fèi)者的知識(shí)水平是指，他通常對(duì)外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)日之前相同種類或者相近種類產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)及其常用設(shè)計(jì)手法具有常識(shí)性的了解。

　　一般消費(fèi)者的認(rèn)知能力是指，他通常對(duì)外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品之間在形狀、圖案以及色彩上的區(qū)別具有一定的分辨力，但不會(huì)注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。

　　對(duì)外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者的知識(shí)水平和認(rèn)知能力作出具體界定時(shí)，應(yīng)當(dāng)針對(duì)具體的外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品，并考慮申請(qǐng)日前該外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的設(shè)計(jì)發(fā)展過程。

　　78、判斷外觀設(shè)計(jì)是否相同或相近似時(shí)，不應(yīng)以外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)作者的主觀看法為準(zhǔn)，而以一般消費(fèi)者的視覺效果為準(zhǔn)。

　　79、判斷外觀設(shè)計(jì)是否構(gòu)成相同或相近似時(shí)以整體觀察、綜合判斷為原則，即應(yīng)當(dāng)對(duì)授權(quán)外觀設(shè)計(jì)、被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)可視部分的全部設(shè)計(jì)特征進(jìn)行觀察、對(duì)能夠影響產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)整體視覺效果的所有因素進(jìn)行綜合考慮后作出判斷。

　　下列情形通常對(duì)外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果更具有影響：

　　(1)產(chǎn)品正常使用時(shí)容易被直接觀察到的部位相對(duì)于其他部位;

　　(2)外觀設(shè)計(jì)區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征相對(duì)于外觀設(shè)計(jì)的其他設(shè)計(jì)特征。

　　80、被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與授權(quán)外觀設(shè)計(jì)在整體視覺效果上無差異的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩者相同;在整體視覺效果上無實(shí)質(zhì)性差異的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定兩者構(gòu)成相近似。具體而言:

　　(1)如果兩者的形狀、圖案、色彩等整體上的視覺效果無差異，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為兩者構(gòu)成相同;

　　(2)如果兩者的形狀、圖案、色彩等整體上的視覺效果不完全相同，但是沒有明顯差異的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為兩者相近似;

　　(3)如果兩者的形狀、圖案、色彩等整體上的視覺效果不同，且有明顯差異的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為兩者不相同且不相近似。

　　81、在判斷相同或相近似時(shí)，由產(chǎn)品功能、技術(shù)效果決定的設(shè)計(jì)特征不予考慮。

　　由產(chǎn)品功能、技術(shù)效果決定的設(shè)計(jì)特征，是指實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品功能、技術(shù)效果的有限或者唯一的設(shè)計(jì)。

　　82、對(duì)于立體產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)，通常形狀對(duì)整體視覺效果更具有影響，在進(jìn)行相同相近似判斷時(shí)，應(yīng)以形狀為重點(diǎn);但如果其形狀屬于慣常設(shè)計(jì)，則圖案、色彩對(duì)整體視覺效果更具有影響。

　　慣常設(shè)計(jì)，是指現(xiàn)有設(shè)計(jì)中一般消費(fèi)者所熟知的、只要提到產(chǎn)品名稱就能想到的相應(yīng)設(shè)計(jì)。

　　83、對(duì)于平面產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)，通常圖案、色彩對(duì)整體視覺效果更具有影響，在進(jìn)行相同相近似判斷時(shí)，應(yīng)以圖案、色彩為重點(diǎn)。

　　84、對(duì)要求保護(hù)色彩的外觀設(shè)計(jì),應(yīng)當(dāng)先確定該外觀設(shè)計(jì)是否屬于慣常設(shè)計(jì),如果是慣常設(shè)計(jì),則應(yīng)當(dāng)僅對(duì)其圖案、色彩作出判定;如果形狀、圖案、色彩均為新設(shè)計(jì)，則應(yīng)當(dāng)對(duì)形狀、圖案、色彩三者的結(jié)合作出判定。

　　85、將不透明材料替換為透明材料,或者將透明材料替換為不透明材料,且僅屬于材料特征的變換,未導(dǎo)致產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)發(fā)生明顯變化的,在判斷外觀設(shè)計(jì)的相同相近似時(shí),應(yīng)不予考慮。但是，如果透明材料致該產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的美感發(fā)生了變化,導(dǎo)致一般消費(fèi)者對(duì)該產(chǎn)品的整體視覺發(fā)生變化的,則應(yīng)當(dāng)予以考慮。

　　被訴侵權(quán)產(chǎn)品系將不透明材料替換為透明材料，通過透明材料可以觀察到產(chǎn)品內(nèi)部結(jié)構(gòu)，則內(nèi)部結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)視為該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)的一部分。

　　86、專利權(quán)人、被訴侵權(quán)人的外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)均已被授權(quán)，且專利權(quán)人的外觀設(shè)計(jì)專利的申請(qǐng)日早于被訴侵權(quán)人的外觀設(shè)計(jì)專利的申請(qǐng)日的，如果被訴侵權(quán)人的外觀設(shè)計(jì)與專利權(quán)人的外觀設(shè)計(jì)構(gòu)成相同或相近似，則可以認(rèn)定被訴侵權(quán)人實(shí)施其外觀設(shè)計(jì)專利的行為，侵犯了在先的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。

　　五、其他專利侵權(quán)行為的認(rèn)定

　　(一)專利侵權(quán)行為

　　87、發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除專利法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。

　　外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。

　　88、發(fā)明專利公開日以及實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)授權(quán)公告日之前的實(shí)施行為，不屬于侵犯專利權(quán)的行為。

　　在發(fā)明專利公開日至授權(quán)公告日之間，即發(fā)明專利權(quán)的臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)，實(shí)施該發(fā)明的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人支付適當(dāng)?shù)氖褂觅M(fèi)。對(duì)其實(shí)施行為的判定，可以參照適用有關(guān)專利侵權(quán)的法律規(guī)定。

　　專利申請(qǐng)日時(shí)申請(qǐng)人請(qǐng)求保護(hù)的范圍與專利公告授權(quán)時(shí)的專利權(quán)保護(hù)范圍不一致，被訴侵權(quán)技術(shù)方案均落入上述兩個(gè)保護(hù)范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)實(shí)施了該發(fā)明。被訴侵權(quán)技術(shù)方案僅落入其中一個(gè)保護(hù)范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)未實(shí)施該發(fā)明。

　　89、制造發(fā)明或者實(shí)用新型專利產(chǎn)品，是指權(quán)利要求中所記載的產(chǎn)品技術(shù)方案被實(shí)現(xiàn)，產(chǎn)品的數(shù)量、質(zhì)量不影響對(duì)制造行為的認(rèn)定。

　　以下行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為制造發(fā)明或者實(shí)用新型專利產(chǎn)品行為：

　　(1)以不同制造方法制造產(chǎn)品的行為，但以方法限定的產(chǎn)品權(quán)利要求除外;

　　(2)委托他人制造或者在產(chǎn)品上標(biāo)明“監(jiān)制”等類似參與行為;

　　(3)將部件組裝成專利產(chǎn)品的行為。

　　90、制造外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品，是指專利權(quán)人向國務(wù)院專利行政部門申請(qǐng)專利時(shí)提交的圖片或者照片中的該外觀專利產(chǎn)品被實(shí)現(xiàn)。

　　91、使用發(fā)明或者實(shí)用新型專利產(chǎn)品，是指權(quán)利要求所記載的產(chǎn)品技術(shù)方案的技術(shù)功能得到了應(yīng)用。

　　92、將侵犯發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的產(chǎn)品作為零部件或中間產(chǎn)品，制造另一產(chǎn)品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于對(duì)專利產(chǎn)品的使用行為。

　　93、使用專利方法，是指權(quán)利要求記載的專利方法技術(shù)方案的每一個(gè)步驟均被實(shí)現(xiàn)，使用該方法的結(jié)果不影響對(duì)是否構(gòu)成侵犯專利權(quán)的認(rèn)定。

　　94、使用外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品，是指該外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的功能、技術(shù)性能得到了應(yīng)用。

　　外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人的禁止權(quán)不包括禁止他人使用其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的權(quán)利。

　　95、將侵犯他人專利權(quán)的產(chǎn)品用于出租的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于對(duì)專利產(chǎn)品的使用。

　　96、銷售專利產(chǎn)品，是指將落入專利權(quán)保護(hù)范圍的被訴侵權(quán)產(chǎn)品的所有權(quán)、或者依照專利方法直接制得的產(chǎn)品的所有權(quán)、或者將含有外觀設(shè)計(jì)專利的產(chǎn)品的所有權(quán)從賣方有償轉(zhuǎn)移到買方。

　　搭售或以其他方式轉(zhuǎn)讓上述產(chǎn)品所有權(quán)，變相獲取商業(yè)利益的，也屬于銷售該產(chǎn)品。

　　97、將侵犯發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的產(chǎn)品作為零部件或中間產(chǎn)品，制造另一產(chǎn)品后，銷售該另一產(chǎn)品的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于對(duì)專利產(chǎn)品的銷售。

　　將侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的產(chǎn)品作為零部件，制造另一產(chǎn)品并銷售的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于銷售外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的行為，但侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的產(chǎn)品在另一產(chǎn)品中僅具有技術(shù)功能的除外。

　　僅具有技術(shù)功能，是指該零部件構(gòu)成最終產(chǎn)品的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，在最終產(chǎn)品的正常使用中不產(chǎn)生視覺效果，只具有技術(shù)功能作用。

　　98、在銷售侵犯他人專利權(quán)的產(chǎn)品行為實(shí)際發(fā)生前，被訴侵權(quán)人作出銷售侵犯他人專利權(quán)產(chǎn)品意思表示的，構(gòu)成許諾銷售。

　　以做廣告、在商店櫥窗中陳列、在網(wǎng)絡(luò)或者在展銷會(huì)上展出等方式作出銷售侵犯他人專利權(quán)產(chǎn)品的意思表示的，可以認(rèn)定為許諾銷售。

　　99、進(jìn)口專利產(chǎn)品，是指將落入產(chǎn)品專利權(quán)利要求保護(hù)范圍的產(chǎn)品、依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品或者含有外觀設(shè)計(jì)專利的產(chǎn)品在空間上從境外越過邊界運(yùn)進(jìn)境內(nèi)的行為。

　　100、方法專利延及產(chǎn)品，指一項(xiàng)方法發(fā)明專利權(quán)被授予后，任何單位或個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，除了不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的而使用該專利方法外，還不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的而使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法所直接獲得的產(chǎn)品。

　　101、依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，是指將原材料、物品按照方法專利權(quán)利要求記載的全部步驟特征進(jìn)行處理加工，使得原材料、物品在結(jié)構(gòu)上或物理化學(xué)特性上產(chǎn)生明顯變化后所獲得的原始產(chǎn)品。

　　將上述原始產(chǎn)品進(jìn)一步加工、處理而獲得的后續(xù)產(chǎn)品，即以該原始產(chǎn)品作為中間部件或原材料，加工、處理成為其他的后續(xù)產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于使用依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。對(duì)該后續(xù)產(chǎn)品的進(jìn)一步加工、處理，不屬于使用依照該專利方法所直接獲得的產(chǎn)品的行為。

　　102、專利法第六十一條規(guī)定的“新產(chǎn)品”，是指在國內(nèi)外第一次生產(chǎn)出的產(chǎn)品，該產(chǎn)品與專利申請(qǐng)日之前已有的同類產(chǎn)品相比，在產(chǎn)品的組份、結(jié)構(gòu)或者其質(zhì)量、性能、功能方面有明顯區(qū)別。

　　產(chǎn)品或者制造產(chǎn)品的技術(shù)方案在專利申請(qǐng)日以前為國內(nèi)外公眾所知的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該產(chǎn)品不屬于專利法規(guī)定的新產(chǎn)品。

　　是否屬于新產(chǎn)品，應(yīng)由專利權(quán)人舉證證明。專利權(quán)人提交證據(jù)初步證明該產(chǎn)品屬于專利法規(guī)定的新產(chǎn)品的，視其盡到舉證責(zé)任。

　　103、同樣產(chǎn)品，是指被訴侵權(quán)產(chǎn)品與實(shí)施新產(chǎn)品制造方法直接得到的原始產(chǎn)品的形狀、結(jié)構(gòu)或成份等無實(shí)質(zhì)性差異。

　　是否屬于同樣產(chǎn)品，應(yīng)由權(quán)利人舉證證明。

　　104、對(duì)于用途發(fā)明專利，權(quán)利人應(yīng)證明被訴侵權(quán)人制造、使用、銷售、許諾銷售、進(jìn)口被訴侵權(quán)產(chǎn)品系用于該專利的特定用途。

　　(二)共同侵權(quán)行為

　　105、兩人以上共同實(shí)施專利法第十一條規(guī)定的行為，或者兩人以上相互分工協(xié)作，共同實(shí)施專利法第十一條規(guī)定的行為的，構(gòu)成共同侵權(quán)。

　　106、教唆、幫助他人實(shí)施專利法第十一條規(guī)定的行為的，與實(shí)施人為共同侵權(quán)人。

　　107、將侵犯專利權(quán)的產(chǎn)品作為零部件，制造另一產(chǎn)品并出售的，如果被訴侵權(quán)人存在分工合作，構(gòu)成共同侵權(quán)。

　　108、提供、出售或者進(jìn)口專門用于實(shí)施他人產(chǎn)品專利的材料、專用設(shè)備或者零部件的，或者提供、出售或者進(jìn)口專門用于實(shí)施他人方法專利的材料、器件或者專用設(shè)備的，上述行為人與實(shí)施人構(gòu)成共同侵權(quán)。

　　109、為他人實(shí)施專利法第十一條規(guī)定的行為提供場(chǎng)所、倉儲(chǔ)、運(yùn)輸?shù)缺憷麠l件的，與實(shí)施人構(gòu)成共同侵權(quán)。

　　110、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的受讓人按照合同的約定受讓技術(shù)并予以實(shí)施，侵犯他人專利權(quán)的，由受讓人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　六、專利侵權(quán)抗辯

　　(一)專利權(quán)效力抗辯

　　111、被訴侵權(quán)人以專利權(quán)已經(jīng)超過保護(hù)期、已經(jīng)被專利權(quán)人放棄、已經(jīng)被生效法律文書宣告無效進(jìn)行抗辯的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)。

　　112、在侵犯專利權(quán)訴訟中，被訴侵權(quán)人以專利權(quán)人的專利權(quán)不符合專利授權(quán)條件、應(yīng)當(dāng)被宣告無效進(jìn)行抗辯的，其無效宣告請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出。

　　(二)濫用專利權(quán)抗辯

　　113、被訴侵權(quán)人以專利權(quán)人惡意取得專利權(quán)且濫用專利權(quán)提起侵權(quán)訴訟進(jìn)行抗辯的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)。

　　在侵犯專利權(quán)訴訟中，專利權(quán)被宣告無效的，不宜輕易認(rèn)定為濫用專利權(quán)。

　　114、惡意取得專利權(quán)，是指將明知不應(yīng)當(dāng)獲得專利保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造，故意采取規(guī)避法律或者不正當(dāng)手段獲得了專利權(quán)，其目的在于獲得不正當(dāng)利益或制止他人的正當(dāng)實(shí)施行為。

　　以下情形可以認(rèn)定為惡意：

　　(1)將申請(qǐng)日前已有的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)申請(qǐng)專利并取得專利權(quán)的;

　　(2)將明知為某一地區(qū)廣為制造或使用的產(chǎn)品申請(qǐng)專利并取得專利權(quán)的。(公知技術(shù))

　　(三)不侵權(quán)抗辯

　　115、被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相比，缺少權(quán)利要求中記載的一項(xiàng)或一項(xiàng)以上技術(shù)特征的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。

　　116、被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求中對(duì)應(yīng)技術(shù)特征相比，有一項(xiàng)或者一項(xiàng)以上的技術(shù)特征既不相同也不等同的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。

　　本條第一款所稱技術(shù)特征不相同不等同是指：

　　(1)該技術(shù)特征使被訴侵權(quán)技術(shù)方案構(gòu)成了一項(xiàng)新的技術(shù)方案;

　　(2)該技術(shù)特征在功能、效果上明顯優(yōu)于權(quán)利要求中對(duì)應(yīng)的技術(shù)特征，并且所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員認(rèn)為這種變化具有實(shí)質(zhì)性的改進(jìn)，而不是顯而易見的。

　　117、被訴侵權(quán)技術(shù)方案省略專利權(quán)利要求中個(gè)別技術(shù)特征或者以簡單或低級(jí)的技術(shù)特征替換專利中相應(yīng)技術(shù)特征，舍棄或顯著降低專利技術(shù)方案中與該技術(shù)特征對(duì)應(yīng)的性能和效果從而形成變劣技術(shù)方案的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。

　　118、任何單位或個(gè)人非生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、進(jìn)口專利產(chǎn)品的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。

　　(四)不視為侵權(quán)的抗辯

　　119、專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個(gè)人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口該產(chǎn)品的，不視為侵犯專利權(quán)，包括：

　　(1)專利權(quán)人或者其被許可人在中國境內(nèi)售出其專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品后，購買者在中國境內(nèi)使用、許諾銷售、銷售該產(chǎn)品;

　　(2)專利權(quán)人或者其被許可人在中國境外售出其專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品后，購買者將該產(chǎn)品進(jìn)口到中國境內(nèi)以及隨后在中國境內(nèi)使用、許諾銷售、銷售該產(chǎn)品;

　　(3)專利權(quán)人或者其被許可人售出其專利產(chǎn)品的專用部件后，使用、許諾銷售、銷售該部件或?qū)⑵浣M裝制造專利產(chǎn)品;

　　(4)方法專利的專利權(quán)人或者其被許可人售出專門用于實(shí)施其專利方法的設(shè)備后，使用該設(shè)備實(shí)施該方法專利。

　　120、在專利申請(qǐng)日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的，不視為侵犯專利權(quán)。

　　使用、許諾銷售、銷售上述情形下制造的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品的，也不視為侵犯專利權(quán)。

　　121、享有先用權(quán)的條件是：

　　(1)做好了制造、使用的必要準(zhǔn)備。即已經(jīng)完成實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要技術(shù)圖紙或者工藝文件，或者已經(jīng)制造或者購買實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造所必需的主要設(shè)備或者原材料。

　　(2)僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用?！霸蟹秶卑ǎ簩＠暾?qǐng)日前已有的生產(chǎn)規(guī)模以及利用已有的生產(chǎn)設(shè)備或者根據(jù)已有的生產(chǎn)準(zhǔn)備可以達(dá)到的生產(chǎn)規(guī)模。超出原有范圍的制造、使用行為，構(gòu)成侵犯專利權(quán)。

　　(3)在先制造產(chǎn)品或者在先使用的方法或設(shè)計(jì)，應(yīng)是先用權(quán)人自己獨(dú)立研究完成或者以合法手段從專利權(quán)人或其他獨(dú)立研究完成者處取得的，而不是在專利申請(qǐng)日前抄襲、竊取或者以其他不正當(dāng)手段獲取的。被訴侵權(quán)人以非法獲得的技術(shù)或者設(shè)計(jì)主張先用權(quán)抗辯的，不應(yīng)予以支持。

　　(4)先用權(quán)人對(duì)于自己在先實(shí)施的技術(shù)不能轉(zhuǎn)讓，除非連同所屬企業(yè)一并轉(zhuǎn)讓。即先用權(quán)人在專利申請(qǐng)日后將其已經(jīng)實(shí)施或作好實(shí)施必要準(zhǔn)備的技術(shù)或設(shè)計(jì)轉(zhuǎn)讓或者許可他人實(shí)施，被訴侵權(quán)人主張?jiān)搶?shí)施行為屬于在原有范圍內(nèi)繼續(xù)實(shí)施的，不應(yīng)予以支持，但該技術(shù)或設(shè)計(jì)與原有企業(yè)一并轉(zhuǎn)讓或者承繼的除外。

　　122、臨時(shí)通過中國領(lǐng)土、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國運(yùn)輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議，或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運(yùn)輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的，不視為侵犯專利權(quán)。

　　但是臨時(shí)過境不包括用交通運(yùn)輸工具對(duì)專利產(chǎn)品的“轉(zhuǎn)運(yùn)”，即從一個(gè)交通運(yùn)輸工具轉(zhuǎn)到另一個(gè)交通運(yùn)輸工具的行為。

　　123、專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利，不視為侵犯專利權(quán)。

　　專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn),是指專門針對(duì)專利技術(shù)方案本身進(jìn)行的科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)。

　　應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)專利技術(shù)方案本身進(jìn)行科學(xué)研究、實(shí)驗(yàn)和在科學(xué)研究、實(shí)驗(yàn)中使用專利技術(shù)方案：

　　(1)對(duì)專利技術(shù)方案本身進(jìn)行科學(xué)研究實(shí)驗(yàn)，其目的是研究、驗(yàn)證、改進(jìn)他人專利技術(shù)，在已有專利技術(shù)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生新的技術(shù)成果。

　　(2)在科學(xué)研究、實(shí)驗(yàn)過程中使用專利技術(shù)方案，其目的不是為研究、改進(jìn)他人專利技術(shù)，而是利用專利技術(shù)方案作為手段進(jìn)行其他技術(shù)的研究實(shí)驗(yàn)，或者是研究實(shí)施專利技術(shù)方案的商業(yè)前景等，其結(jié)果與專利技術(shù)沒有直接關(guān)系的行為。該種行為構(gòu)成侵犯專利權(quán)。

　　本條第一款中的使用有關(guān)專利的行為，包括該研究實(shí)驗(yàn)者自行制造、使用、進(jìn)口有關(guān)專利產(chǎn)品或使用專利方法的行為，也包括他人為該研究試驗(yàn)者制造、進(jìn)口有關(guān)專利產(chǎn)品的行為。

　　124、為提供行政審批所需要的信息，而制造、使用、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械，不視為侵犯專利權(quán)。

　　行政審批所需要的信息，是指《中華人民共和國藥品管理法》、《中華人民共和國藥品管理法實(shí)施條例》以及《藥品注冊(cè)管理辦法》等相關(guān)藥品管理法律法規(guī)、部門規(guī)章等規(guī)定的實(shí)驗(yàn)資料、研究報(bào)告、科技文獻(xiàn)等相關(guān)材料。

　　(五)現(xiàn)有技術(shù)抗辯及現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯

　　125、現(xiàn)有技術(shù)抗辯，是指被訴落入專利權(quán)保護(hù)范圍的全部技術(shù)特征，與一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征相同或者等同，或者所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員認(rèn)為被訴侵權(quán)技術(shù)方案是一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)與所屬領(lǐng)域公知常識(shí)的簡單組合的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實(shí)施的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)，被訴侵權(quán)人的行為不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。

　　126、現(xiàn)有技術(shù)，是指專利申請(qǐng)日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。對(duì)于依據(jù)2008年修訂的專利法實(shí)施之前的專利法規(guī)定申請(qǐng)并獲得授權(quán)的專利權(quán)，其現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)當(dāng)依據(jù)之前專利法的規(guī)定確定。

　　127、抵觸申請(qǐng)不屬于現(xiàn)有技術(shù)，不能作為現(xiàn)有技術(shù)抗辯的理由。但是，被訴侵權(quán)人主張其實(shí)施的是屬于抵觸申請(qǐng)的專利的，可以參照本意見第125條關(guān)于現(xiàn)有技術(shù)抗辯的規(guī)定予以處理。

　　抵觸申請(qǐng)，是指由任何單位或者個(gè)人就與專利權(quán)人的發(fā)明創(chuàng)造同樣的發(fā)明創(chuàng)造在申請(qǐng)日以前向國務(wù)院專利行政部門提出申請(qǐng)并且記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中的專利申請(qǐng)。

　　128、現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯，是指被訴侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)與一項(xiàng)現(xiàn)有設(shè)計(jì)相同或者相近似，或者被訴侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)是一項(xiàng)現(xiàn)有外觀設(shè)計(jì)與該產(chǎn)品的慣常設(shè)計(jì)的簡單組合，則被訴侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計(jì)，被訴侵權(quán)人的行為不構(gòu)成侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。

　　129、現(xiàn)有設(shè)計(jì)是指申請(qǐng)日以前在國內(nèi)外為公眾所知的設(shè)計(jì)，包括在國內(nèi)外以出版物形式公開和以使用等方式公開的設(shè)計(jì)。但是，對(duì)于依據(jù)2008年修訂的專利法實(shí)施之前專利法規(guī)定申請(qǐng)并獲得授權(quán)的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，其現(xiàn)有設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)依據(jù)之前專利法的規(guī)定確定。

　　130、被訴侵權(quán)人以其實(shí)施現(xiàn)有設(shè)計(jì)進(jìn)行抗辯的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)訴訟中主張，并提供現(xiàn)有設(shè)計(jì)的相關(guān)證據(jù)。

　　131、被訴侵權(quán)人以實(shí)施現(xiàn)有設(shè)計(jì)進(jìn)行抗辯的，應(yīng)當(dāng)判斷被訴侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)是否與現(xiàn)有設(shè)計(jì)相同或相近似，而不應(yīng)將專利外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)進(jìn)行比對(duì)。

　　132、被訴侵權(quán)人主張其實(shí)施的是外觀設(shè)計(jì)專利的抵觸申請(qǐng)的，應(yīng)當(dāng)將被訴侵權(quán)外觀設(shè)計(jì)與抵觸申請(qǐng)進(jìn)行比對(duì)。被訴侵權(quán)外觀設(shè)計(jì)與抵觸申請(qǐng)相同或相近似的，被訴侵權(quán)人的行為不構(gòu)成侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。

　　(六)合理來源抗辯

　　133、為生產(chǎn)經(jīng)營目的，使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品的行為，屬于侵犯專利權(quán)行為。

　　使用者或者銷售者能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害的法律責(zé)任。

　　合法來源是指使用者或者銷售者從合法的進(jìn)貨渠道，以合理的價(jià)格購買了被訴侵權(quán)產(chǎn)品，并提供相關(guān)票據(jù)。

　　(北京市高級(jí)人民法院2013年9月4日下發(fā)至北京市屬中級(jí)法院和基層法院)